臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度訴字第45號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 楊玉丁
選任辯護人 林世超律師
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官陳錦雯提起公訴（
105 年度偵字第4978號），本院判決如下：
主 文
楊玉丁犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。如附圖編號A 所示部分土地上之水泥柱貳拾柒根，均沒收之。
犯罪事實
一、楊玉丁於民國89年12月30日，與宜蘭縣政府簽訂「公共造產 柑桔園委託管理合約書」，由其享有宜蘭縣○○鄉○○段00 0 ○0 ○000 ○0 地號國有原住民保留地之果實適時採收權 及柑園管理權等，迄至98年3 月31日合約期滿未續約，前揭 土地並於98年11月13日由宜蘭縣大同鄉公所收回管理。詎楊 玉丁明知宜蘭縣○○鄉○○段000 ○0 地號土地（下稱448 之3 地號土地），為原住民族委員會所管理之公有山坡地， 且上開土地經主管機關核定公告為山坡地保育區，竟基於在 公有山坡地未經同意擅自占用而違反水土保持法之犯意，於 103 年3 月某日某時許，在448 之3 地號土地如附圖編號A 所示面積為180.85平方公尺部分之公有山坡地上，未經同意 搭建雞舍而擅自占用，惟尚未致生水土流失而未遂。嗣於10 4 年1 月20日，經宜蘭縣大同鄉公所派員前往現場勘查，始 悉上情。
二、案經宜蘭縣大同鄉公所函送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以 下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳 述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告楊玉丁及其辯護人 於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院
105 年度易字第678 號卷第24頁；本院106 年度訴字第45號 卷第26頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料 均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違 反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，首予敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上揭時間，在上開土地如附圖編號A 所示 面積為180.85平方公尺部分之公有山坡地上，搭建雞舍使用 之事實不諱，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱 ：宜蘭縣○○鄉○○段000 ○0 ○000 ○0 地號國有原住民 保留地之合約終止後，伊仍有陸陸續續在前揭土地栽種，而 未將前揭土地返還宜蘭縣政府，故伊沒有竊佔之犯意及行為 ，且伊搭建雞舍反而足以加強水土保持，是伊亦無違反水土 保持之情形云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承：伊於103 年 3 月在上開土地搭建雞舍等語（本院106 年度訴字第45號 卷第45頁），並據證人即告訴代理人戴思亮（105 年度他 字第423 號卷第34頁；105 年度偵字第4978號卷第4 至6 頁、第12頁背面）；證人吳達雄（98年度他字第601 號卷 第42至43頁；98年度偵字第3700號卷第41至42頁、第47至 48頁）於偵查中；證人劉智勇（98年度他字第601 號卷第 41至43頁；98年度偵字第3700號卷第6 至7 頁、第47至48 頁；105 年度偵字第4978號卷第57至58頁；本院106 年度 訴字第45號卷第26至28頁）於偵查及本院審理時證述綦詳 ，且有宜蘭縣政府公共造產柑桔園委託管理合約書（105 年度他字第423 號卷第35至45頁）、宜蘭縣○○鄉○○段 000 ○0 ○000 ○0 地號土地建物查詢資料（105 年度他 字第423 號卷第56至58頁）、土地租賃契約書（98年度他 字第601 號卷第44頁）、宜蘭縣大同鄉公所97年1 月17日 大鄉農字第0970000769號函（105 年度他字第423 號卷第 59至60頁）、宜蘭縣政府97年1 月24日府民業字第097000 9302號函（105 年度他字第423 號卷第61頁）、宜蘭縣大 同鄉公所97年2 月15日大鄉農字第0970001657 號函（105 年度他字第423 號卷第62頁）、宜蘭縣政府97年3 月11日 府民業字第0970032438號函（105 年度他字第423 號卷第 63頁）、宜蘭縣大同鄉公所97年3 月20日大鄉農字第0970 002748號函（105 年度他字第423 號卷第64頁）、宜蘭縣 政府97年3 月25日府民業字第0970037730號函（105 年度 他字第423 號卷第65頁）、宜蘭縣大同鄉公所97年5 月14
日大鄉農字第0970005476號函（105 年度他字第423 號卷 第66頁）、宜蘭縣大同鄉公所98年4 月10日大鄉農字第09 80004015號函（105 年度他字第423 號卷第67頁）、宜蘭 縣大同鄉公所98年6 月4 日大鄉農字第0980006407號函（ 105 年度偵字第4978號卷第32頁背面）、宜蘭縣大同鄉公 所98年6 月11日大鄉農字第0980006840號函及所附會勘紀 錄（105 年度偵字第4978號卷第30頁背面至第32頁）、宜 蘭縣大同鄉公所98年7 月7 日大鄉農字第0980007960號函 及所附會勘紀錄（98年度他字第601 號卷第1 至8 頁）、 宜蘭縣大同鄉公所98年10月20日大鄉農字第0980012823號 函及所附會勘照片（98年度偵字第3700號卷第49至53頁） 、宜蘭縣大同鄉公所98年11月17日大鄉農字第0980014109 號函暨所附切結書及照片（98年度偵字第3700號卷第56至 60頁）、宜蘭縣大同鄉公所98年11月25日大鄉農字第0980 014456號函暨所附切結書及照片（98年度偵字第3700號卷 第61頁）、宜蘭縣大同鄉公所104 年2 月25日大鄉農字第 1040002498號函暨所附公告及照片（105 年度他字第423 號卷第3 至5 頁）、宜蘭縣大同鄉公所104 年2 月25日大 鄉農字第1040002499號函（105 年度他字第423 號卷第6 頁）、宜蘭縣大同鄉公所104 年3 月24日大鄉農字第1040 003762號函及所附會議紀錄（105 年度他字第423 號卷第 7 至12頁）、宜蘭縣大同鄉公所105 年3 月25日大鄉農字 第1040004033 號函及所附現場照片（105 年度他字第423 號卷第22至23頁）、宜蘭縣政府105 年8 月10日府民業字 第1050128828號函（105 年度他字第423 號卷第54至55頁 ）、勘驗筆錄（105 年度他字第423 號卷第30頁）、宜蘭 縣羅東地政事務所105 年7 月25日羅地測字第1050007131 號函及所附土地複丈成果圖（105 年度他字第423 號卷第 48至49頁）及山坡地環境資源查詢系統查詢資料（本院10 6 年度訴字第45號卷第6 頁）各1 份附卷可按，足堪認定 為真實。
（二）被告固以上揭情詞置辯。惟查，參諸證人劉智勇於本院審 理時具結證稱：伊於97年間就在宜蘭縣大同鄉公所農業課 任職，伊等於98年6 月9 日有辦理會勘，被告知道前揭合 約已經終止，被告有簽名同意將前揭土地返還鄉公所，當 時土地上還有在種一些蔬菜，是證人吳達雄在種的，被告 當時沒有在前揭土地種植作物，亦未使用前揭土地，嗣於 98年11月13日，證人吳達雄有到鄉公所簽立切結書，同意 無條件返還所占用之土地，證人吳達雄之後也確實未再使 用前揭土地，該土地即由鄉公所收回，被告於前揭土地收
回後亦未再使用前揭土地，伊至本案發生後才知道被告後 來有在448 之3 地號土地如附圖編號A 所示部分搭建雞舍 使用，伊確定被告有一段時間沒有使用前揭土地，因為伊 等會勘時會經過，當時前揭土地上全部都是廢耕狀態，之 後才發現有雞舍等語（105 年度偵字第4978號卷第57至58 頁），並有宜蘭縣大同鄉公所98年11月17日大鄉農字第09 80014109號函暨所附切結書及照片1 份在卷可佐（98年度 偵字第3700號卷第56至60頁），足認宜蘭縣○○鄉○○段 000 ○0 ○000 ○0 地號土地，業於98年11月13日由宜蘭 縣大同鄉公所收回管理無訛，從而，被告所辯宜蘭縣○○ 鄉○○段000 ○0 ○000 ○0 地號國有原住民保留地之合 約終止後，伊仍有陸陸續續在前揭土地栽種，而未將前揭 土地返還宜蘭縣政府，故伊沒有竊佔之犯意及行為云云， 尚與事實不符，顯為犯後飾卸之詞，委無足取，至證人薛 彩雲（105 年度偵字第4978號卷第12頁背面至第13頁）、 鄧翔欽（105 年度偵字第4978號卷第13頁背面至第14頁） 於偵查中所證情節，均僅足證明被告曾在前揭土地種植作 物，尚無從證明被告迄未將前揭土地返還宜蘭縣政府，自 無足執為被告有利認定之依據，併此敘明。另被告在448 之3 地號土地如附圖編號A 所示部分搭建雞舍使用，核與 應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然 生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施 有間，顯與水土保持之處理與維護事項無涉，復未經調查 規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護， 對於448 之3 地號土地如附圖編號A 所示部分之地形、地 貌及水土保持功能，自屬有害，從而，被告辯稱伊搭建雞 舍反而足以加強水土保持，是伊亦無違反水土保持之情形 云云，亦為犯後飾卸之詞，要無足採。
（三）至被告另聲請傳喚證人鄧翔欽到庭作證，用供證明被告所 辯伊於上述合約屆滿後仍在占有使用前揭土地一節為真。 然查，被告首揭犯罪事實，業據前述證人證述明確，並有 前揭非供述證據可資佐證，本院依卷內現存事證，足認本 件待證事實已臻明瞭。從而，上開調查證據之聲請並無調 查之必要，應予駁回，附此敘明。
（四）綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。本件事證已臻 明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工
作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等 處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土 保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經 中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利 用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺， 而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定 公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保 持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」 雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利 用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定 」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之 名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於 罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡 地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之 竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言， 自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體 觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法 。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應 優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97 年度台上字第2635號判決意旨參照）；水土保持法第32條第 1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私 有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項 第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損 水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在 山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之 性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、 經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持 法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林 區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第 8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土
流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保 護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自 涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定， 應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台 上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保 持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第 2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單 純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持 法第32條之規定論處。是核被告所為，係犯水土保持法第32 條第4 項、第1 項之在公有山坡地未經同意擅自占用致生水 土流失未遂罪。公訴意旨認被告係犯刑法第320 條第2 項之 竊佔罪，容有誤會，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變更 起訴法條。次按水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯， 以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為 必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間 必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開 犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果 之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4 項未遂犯之範疇 （最高法院91年度台上字第4284號判決意旨參照）。查被告 雖在上開土地未經同意擅自占用，惟並無積極證據足資證明 造成水土流失之情形，揆諸前揭判決意旨，被告已著手於本 件犯罪之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之 規定，減輕其刑。爰審酌被告前無任何犯罪科刑前案紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，品行尚可， 及其為圖利用上開公有山坡地而未經同意擅自占用之犯罪動 機、目的及手段，影響上開土地原有地形地貌及水土保持功 能之犯罪所生損害，並兼衡其以自行栽種作物維生之生活狀 況，國中畢業之智識程度，暨犯後未見悔悟之態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。 又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，此次因一時失慮， 偶罹刑典，惡性尚非重大，且事後已盡力將所搭建之雞舍拆 除主要部分，信經此偵、審程序後，應能謹慎其行，諒無再 犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑如主文所示， 以啟自新。
三、至本件被告用供在如附圖編號A 所示公有山坡地未經同意擅 自占用所搭建之雞舍即工作物，已經被告主動拆除主要部分 ，現仍殘存水泥柱27根，業據被告於本院審理時供承明確（ 本院106 年度訴字第45號卷第44頁），並有照片2 張附卷可
參（本院106 年度訴字第45號卷第52至53頁），應依水土保 持法第32條第5 項之規定，就尚存在之水泥柱27根，不問屬 於犯罪行為人與否，均宣告沒收之；另按沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律；犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，（104 年12 月30日修正公布）105 年7 月1 日施行生效之刑法第2 條第 2 項、第38條之1 第1 項、第5 項分別定有明文。考諸上揭 刑法第38條之1 第5 項之立法意旨，係為優先保障被害人因 犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，限於個案 已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人，則 非所問。申言之，上開法文排除沒收之判準，係建立在「被 害人優先原則」，蓋犯罪所得一旦回歸被害人，即已充分達 到排除不法所得，並已回復合法財產秩序之立法目的，自無 再予宣告沒收或追徵之必要。至刑法第38條之1 第5 項雖謂 「已實際合法發還被害人」，然參以上述立法目的在於剝奪 犯罪行為人之犯罪利得及回復犯罪前之合法財產秩序，則在 犯罪行為人「已實際合法返還被害人」之情形，或其他同生 剝奪犯罪行為人之犯罪利得及回復犯罪前之合法財產秩序結 果之場合，均應認已符合上揭法條規範，毋庸再予宣告沒收 或追徵，庶免於合法財產秩序已實際回復後，因法院諭知沒 收或追徵之結果，橫生被害人須於判決確定後，再事聲請發 還之勞費。查本件被告犯罪所得新臺幣110 元，業據被告實 際返還被害人原住民族委員會，此有宜蘭縣大同鄉公所106 年1 月9 日大鄉農字第1050016749號函、郵政跨行匯款申請 書各1 份在卷足考，揆諸上開法條規定及說明，自應不予宣 告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，水土保持法第32條第4 項、第1 項、第5 項，刑法第11條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官張學翰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 許乃文
法 官 劉致欽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 翁靜儀
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1 ；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。