臺灣士林地方法院民事判決 105年度簡上字第157號
上 訴 人 林凱甯（原名林子纋、林郩）
被 上訴人 林世修
上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國105年6月17日
本院士林簡易庭105年度士簡字第403號第一審判決提起上訴，被
上訴人並減縮應受判決事項之聲明，本院於106年3月9日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹拾捌萬捌仟玖佰肆拾壹元，及自民國一百零四年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有 明文。查被上訴人於原審起訴請求：被上訴人應給付上訴人 新臺幣（下同）188,941元，及自支付命令送達之翌日起至 清償日止，按年息16%計算之利息（見臺灣新北地方法院104 年度司促字第20273號卷〈下稱司促卷〉第2頁）。嗣於民國 105年11月18日本院準備程序中減縮請求：上訴人應給付被 上訴人188,941元，及自支付命令送達之翌日起至104年8月3 1日止，按年息16%計算之利息，暨自104年9月1日起至清償 日止，按年息15%計算之利息（見本院卷第27頁），經核被 上訴人上開所為核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定 相符，應予准許。
貳、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。 二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院 已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其 他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、 如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋 明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴 訟法第447條定有明文，而此規定依同法第436條之1第3項規 定於簡易事件之上訴程序準用之。又未於準備程序主張之事 項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，
不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不 甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備 程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由 應釋明之，民事訴訟法第276條亦有明定，而此規定依同法 第436條之1第3項、第463條規定於簡易事件之上訴程序準用 之。查上訴人於原審及本院言詞辯論終結前經合法通知均未 到庭，其於原審僅提出聲明異議狀否認債務，並未提出其他 書狀為任何陳述，嗣原審判決，其亦僅於105年7月11日具狀 聲明上訴，惟未載明上訴聲明及理由，經本院於105年10月4 日函通知其於文到20日內提出上訴理由狀，上訴人收受後均 未補正，且上訴人於106年1月13日本院準備程序終結前均未 具狀提出任何攻擊或防禦方法，亦未聲請調查證據，其遲至 本院言詞辯論終結後，始於106年3月14日具狀否認兩造間具 有消費借貸之合意，並主張本件消費款項係屬贈與，且部分 款項非上訴人所簽帳消費，並聲請本院再開辯論，調取刷卡 單據及傳喚證人云云。惟上訴人主張之上開事實均係發生於 原審言詞辯論終結前，其於原審本即可提出主張，然其均未 於原審主張，嗣於本院準備程序終結前亦未提出主張，則上 訴人未適時提出上開主張，顯可歸責於上訴人，且若予調查 ，將延滯本件訴訟，況其主張均非屬法院應依職權調查之事 項，本院不予調查亦無顯失公平之情事，此外，上訴人復未 釋明有合於前揭民事訴訟法第447條第1項但書、第276條所 列各款事由，依上開法條規定，被上訴人所提出前揭新攻擊 或防禦方法，及調查證據、再開辯論之聲請，均於法不合， 不應准許，應予駁回。
參、再按期日，如有重大理由，得變更或延展之，民事訴訟法第 159條第1項定有明文。又審判長所定之言詞辯論期日，不因 當事人聲請變更而失其效力，故當事人一造雖聲請變更期日 ，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則 仍應認為遲誤期日（最高法院28年上字第501號判例意旨參 照）。次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到 場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第38 5條第1項前段定有明文。又有下列各款情形之一者，法院應 以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：一、不到場之當事 人未於相當時期受合法之通知者。二、當事人之不到場，可 認為係因天災或其他正當理由者。三、到場之當事人於法院 應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。四、到場之當 事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者 ，民事訴訟法第386條定有明文。查本院106年3月9日之言詞 辯論通知，係於106年2月14日寄存送達於上訴人住、居所所
在地之警察局，依法於106年2月24日發生送達之效力，此有 本院送達證書2份在卷可稽（見本院卷第40頁至第41頁）， 足認上訴人已於相當時期受合法之通知，至於上訴人雖於10 6年2月17日具狀陳報其因於外地出差，距離遙遠，無法到庭 ，並聲請延展原定期日云云（見本院卷第43頁）。惟上訴人 並未提出任何證據以釋明其無法到庭具有重大理由，顯然不 合於前揭民事訴訟法第159條第1項所定延展期日之要件，因 此，審判長並未裁定變更原定期日，則依前揭判例意旨，上 訴人仍應遵期到庭，然上訴人仍無正當理由不到庭，此外， 復查無其他合於前揭民事訴訟法第386條所列各款情形，故 本件爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體部分：
壹、被上訴人起訴主張：
兩造係好友關係，因上訴人經濟困窘，被上訴人自103年10 月間起，應上訴人要求，將被上訴人所有之花旗銀行信用卡 （卡號：0000-0000-0000-0000，下稱系爭信用卡）借予上 訴人使用，並約定上訴人每次使用系爭信用卡前均會徵得被 上訴人同意，且於每月7日即當期帳單繳款截止日前繳清系 爭信用卡所生之一切債務，嗣上訴人至104年4月13日持用系 爭信用卡簽帳消費扣除已還款項，尚積欠消費帳款本金188, 941元，其後由被上訴人於104年6月間向訴外人台北富邦銀 行申請貸款188,941元以清償上開帳款，並約定分50期攤還 ，利息按年息16%計算，嗣被上訴人於104年12月間向訴外人 玉山銀行申請貸款以清償上開台北富邦銀行貸款，並約定分 50期攤還，利息按年息4%計算，目前仍清償中，又上開貸款 各需支付5千至6千元不等之手續費，故據此計算，上訴人應 一併給付自支付命令送達之翌日起至104年8月31日止，按年 息16%計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按年息 15%計算之利息予被上訴人。為此，爰依消費借貸之法律關 係，請求上訴人給付188,941元及上開利息。貳、上訴人未於原審及本院審理時之言詞辯論到場，其除具狀聲 明異議否認債務及聲明上訴外，並未提出書狀作何聲明或陳 述。
參、原審依被上訴人之聲明為其全部勝訴判決，即判命上訴人應 給付被上訴人188,941元，及自支付命令送達之翌日即104年 8月26日起至清償日止，按年息16%計算之利息。上訴人不服 ，提起本件上訴（惟上訴狀未記載上訴聲明）。被上訴人則 於本院第二審程序減縮上開訴之聲明，並聲明：除減縮部分 外，駁回上訴人之上訴。
肆、本件被上訴人主張兩造係好友關係，因上訴人經濟困窘，被
上訴人自103年10月間起，應上訴人要求，將被上訴人所有 之系爭信用卡借予上訴人使用，並約定上訴人應繳納其持用 系爭信用卡簽帳消費所生之一切債務，嗣上訴人至104年4月 13日持用系爭信用卡以簽帳消費扣除已還款項，尚積欠消費 帳款本金188,941元之事實，業據其提出系爭信用卡消費明 細、兩造間LINE對話內容、臺灣新北地方法院檢察署104年 度調偵字第3564號不起訴處分書等件為證（見司促卷第5頁 至第21頁、原審卷第20頁至第22頁），觀諸上訴人於上開詐 欺案件偵查中已坦承其確有向被上訴人借用系爭信用卡，並 約定由其繳納帳款，其至104年4月13日均有按月繳納最低應 繳金額，嗣因發生車禍，始未為繳納等語；且上訴人於被上 訴人以LINE向其催討上開款項時，亦表示願意每月清償被上 訴人2千元至3千元等語，足認被上訴人此部分主張，係屬真 實，上訴人於原審聲明異議否認債務云云，顯非可採。故本 件應予審究者在於：被上訴人依消費借貸之法律關係，請求 上訴人給付188,941元，及自支付命令送達之翌日起至104年 8月31日止，按年息16%計算之利息，暨自104年9月1日起至 清償日止，按年息15%計算之利息，有無理由？伍、得心證之理由：
一、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義 務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民 法第474條定有明文。又借用人應於約定期限內，返還與借 用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人 得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返 還，民法第478條亦定有明文。經查：
㈠兩造既約定由被上訴人將系爭信用卡借予上訴人使用，並由 上訴人繳納持用系爭信用卡所生之帳款，而系爭信用卡係屬 金錢之代替物，上訴人既收受被上訴人所交付之系爭信用卡 ，並持以簽帳消費188,941元，且上訴人亦表示願意清償上 開款項，則其依約即應返還上開款項予被上訴人，是依前揭 民法第474條規定，被上訴人主張兩造間具有消費借貸之法 律關係存在，自屬有據。
㈡而被上訴人雖主張兩造約定上訴人應於每月7日前繳清其持 用系爭信用卡簽帳所生之一切債務云云。然依被上訴人所提 出之系爭信用卡消費明細，顯示上訴人持用系爭信用卡所生 之部分帳款，係以向銀行申請分期之方式償還，因此，其至 104年4月13日止，始累積積欠被上訴人借款188,941元（見 司促卷第5頁至第15頁），足見兩造間就上訴人當期持用系
爭信用卡所生債務並未約定應於每月7日前全額繳清，是被 上訴人前述主張，尚非可採。
㈢又兩造就上訴人尚積欠之借款188,941元雖未約定返還期限 ，惟被上訴人既已對上訴人聲請核發支付命令，並經臺灣新 北地方法院准予核發，該支付命令亦於104年8月25日經上訴 人收受，自可認被上訴人已對上訴人為催告返還，且截至本 院於106年3月9日言詞辯論之日止，已逾1個月以上之相當期 限，上訴人自有返還上開借款188,941元之義務，故被上訴 人請求上訴人給付188,941元，核與前揭民法第478條規定相 符，應予准許。
二、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第 229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。經查 ：
㈠兩造就上開借款188,941元並未約定確定之清償期限，上訴 人於104年8月25日收受支付命令後，迄今仍未為給付，依前 揭民法第229條第2項規定，自104年8月26日起負給付遲延之 責任。
㈡至於被上訴人固主張兩造約定借款利息為年息15%云云。然 依被上訴人所提出之系爭信用卡消費明細、LINE對話內容， 並未能證明兩造間有此部分利息之合意，則其等既未約定利 息，依前揭民法第233條第1項前段、第203條規定，應以法 定利率即年息5%計算遲延利息。
㈢因此，被上訴人就上訴人應給付之188,941元，一併請求給 付自支付命令送達之翌日即104年8月26日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，於法有據，應予准許，逾此範圍之部分 ，則屬無據，應予駁回。
三、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人 給付188,941元，及自104年8月26日起至清償日止，按年息5 %計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之部分，則 屬無據，應予駁回。原審就被上訴人前揭請求判命上訴人給 付超過上開金額之部分，尚有未洽，上訴人此部分上訴，為 有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。至 於原審就其餘部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴 人就此部分上訴，為無理由，應予駁回。又被上訴人就利息
之請求，本不併算在訴訟標的價額中，第二審被上訴人雖有 部分敗訴，但並不影響上訴人應負擔就本金部分敗訴之第二 審全部訴訟費用，一併敘明。
陸、本件事證已臻明確，被上訴人其餘攻擊防禦方法，經核與判 決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第44 9條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
民事第二庭審判長法 官 邱光吾
法 官 林大為
法 官 蘇錦秀
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
書記官 林政毅