臺灣士林地方法院民事判決 105年度建字第40號
原 告 臺北市立聯合醫院
法定代理人 黃勝堅
訴訟代理人 余德正律師
被 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 郭志剛律師
王宏濱律師
林大偉律師
參 加 人 松肯營造工程有限公司
法定代理人 羅秀貞
訴訟代理人 曾啟斌
白炎君
上列當事人間給付工程履約保證金事件，本院於民國106 年3 月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付新臺幣陸佰捌拾貳萬元，及自民國一○四年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰貳拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰捌拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：參加人前向原告承攬原告忠孝院區建物（下 稱系爭建物）「101 年度忠孝院區整修工程」（下稱系爭工 程），雙方於民國101 年11月19日簽訂「臺北市立聯合醫院 工程採購契約」（下稱系爭契約），履約期限至102 年4 月 16日，契約總價金為新臺幣（下同）6820萬元，依臺北市立 聯合醫院投標須知第玖節第73條第（一）項第1 款規定，參 加人應繳交契約總價金百分之10即682 萬元做為履約保證金 ，乃由被告永春分行於101 年11月9 日開具「履約保證金連 帶保證書」（下稱系爭保證書）負連帶保證責任，保證期間 至102 年8 月16日止。嗣參加人逕以結構修補工法有疑慮， 自102 年1 月22日起片面停工，至102 年3 月17日止工程進 度已落後69.34 ﹪，工程履行未達25﹪，且超過日數達10日 以上，原告已於數次工程協調會議並發函要求趕工，參加人 仍拒絕為之，嗣經原告函催告參加人履行契約後，其仍未積 極施作，故原告乃於102 年3 月22日依系爭契約第18條第11 項、第22條第1 項第1 款第5 、8 及11目規定，發函終止系 爭契約。因參加人於系爭保證書有效期間內即102 年8 月16
日前，發生可歸責於參加人之事由致工程無法如期完工，原 告已終止系爭契約，依系爭契約第14條第3 項第4 款約定， 履約保證金應不予發還參加人，被告即應依系爭保證書之約 定，給付履約保證金682 萬元予原告，然經原告於104 年12 月21日以臺北市立聯合醫院北市醫總字第00000000200 號函 請求被告於函到後7 日給付保證金，被告竟拒絕給付。至於 系爭建物雖為高氯離子含量建物，惟系爭工程已由訴外人林 青室內裝修工程有限公司（下稱林青公司）於103 年8 月29 日施作完成並經驗收，有關結構修復部分之施工規範圖說所 規定植筋拉拔測試雖有以變通方式完成測試，但客觀上確可 達到原告施工規範要求的植筋拉拔試驗標準，且新補充的樹 脂砂漿亦可與舊混凝土接合，應無疑義；再原告於招標時雖 未揭露系爭建物為高氯離子含量建物，但並無權利濫用及違 反誠信原則之情事，蓋系爭工程已由訴外人林青公司施作完 工，歷經過地震，迄今並無發生問題，甚至參加人所試做之 部分，亦無任何問題，況且被告此部分抗辯實與原告之請求 付款是否明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則並無關連性 。又系爭保證書之性質為立即照付之擔保，被告於原告行使 請求付款之形式要件時，即有付款義務，被告除得主張該擔 保契約本身有效與否之抗辯或原告之請求付款明顯即知為權 利濫用或有違反誠信原則外，尚不得援引原告與參加人間之 承攬關係為抗辯；另原告與參加人間所簽訂之契約內容對於 施工工法並未規範需達何種強度，參加人僅依原告所指示之 工法施工即可，如因此產生瑕疵，原告亦不得對參加人主張 民法第493 、494 、495 條之權利，況系爭工程已由訴外人 林青公司以相同工法施作完成並經驗收，復無參加人所稱無 法施作或混凝土掉落情形，甚至連參加人試做之樓板部分亦 未發生混凝土掉落情形，則參加人主張系爭工程之修補效果 至少應符合達到物之通常效用之程度，建物之混凝土交接面 抗拉力應足≧21kgf/ cm2之標準，方符合該建築物之通常效 用云云，實乃參加人自行創設雙方所未約定之標準，洵屬無 據，且此係援引原告與參加人間之承攬關係為抗辯，自不足 採。復依系爭保證書第2 項約定可知，其屬擔保契約，且有 立即照付之約款，原告自可依立即照付之形式要件行使權利 ，毋庸為實質舉證，且徵諸系爭契約投標須知第73點第7 款 規定及系爭契約第14條第10項約定內容，上開不發還保證金 情事既然發生於系爭保證書之保證期間內，原告自得依系爭 保證書約定請求被告給付履約保證金，且系爭保證書性質乃 履約之保證，為付款之承諾，與保證不同，並無民法第75 2 條之適用，原告請求給付系爭保證金，自不須限於保證書有
效期間屆滿前為之；此外，系爭保證書約定被告應給付之履 約保證金，其性質並非賠償總額預定之違約金，被告請求依 民法第252 條酌減，顯無理由等語。並聲明：1 、被告應給 付原告682 萬元，及自臺北市立聯合醫院北市醫總字第 00000000000 號函送達後7 日起即自104 年12月30日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息；2 、訴訟費用由被告 負擔；3 、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭建物為高氯離子含量建物，客觀上無法達到 原告施工規範要求之植筋拉拔試驗標準，訴外人林青公司並 未依據原告所定之施工規範完成植筋拉拔試驗作業，且新補 充之混凝土客觀上亦無法與舊混凝土接合，而原告於招標時 未揭露系爭建物為高氯離子含量建物，其請求付款明顯即知 有權利濫用及違反誠信原則之情事，故其請求顯無理由。再 系爭契約第19條第11款約定，履約保證廠商所負擔之責任為 保證責任，茲因原告涉有於招標文件中故意隱匿而未誠實揭 露標的物為高氯離子含量建物之重大瑕疵事實，且參加人業 已依法起訴，刻正由臺灣高等法院審理中，是依民法第742 條及第744 條規定，被告自得主張參加人之所有抗辯，並拒 絕清償。又原告未於系爭保證書所載保證期間內向被告請求 給付履約保證金，依民法第752 條規定，被告應已免除給付 履約保證金之責。另履約保證金應具有損害賠償預定額違約 金之性質，是原告應先舉證證明其所受之實際損害為若干， 方屬有據，且被告亦得依民法第252 條規定請求酌減等語置 辯。並聲明：1 、原告之訴及假執行之聲請均駁回；2 、訴 訟費用由原告負擔；3 、如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、參加人與原告於101 年11月19日簽訂「臺北市立聯合醫院工 程採購契約」，承攬「101 年度忠孝院區整修工程」，履約 期限至102 年4 月16日，契約總價為6820萬元。㈡、依臺北市立聯合醫院投標須知第玖節第73條第㈠項第1 款， 參加人應繳納契約總價百分之10作為履約保證金，即682萬 元。此由被告於101 年11月9 日開具「履約保證金連帶保證 書」負連帶保證責任，保證期間至102 年8 月16日止。㈢、原告認為參加人以結構修補工法有疑慮，遂於102 年1 月22 日片面停工，至102 年3 月17日止，工程進度已落後69.34 ％，工程履約未達25％，且超過日數達10日以上，原告因此 於102 年3 月1 日以北市醫忠字第00000000000 號函，催告 參加人履約。
㈣、參加人於收到前開催告函後，仍未繼續施作，原告乃於102
年3 月22日依系爭契約第18條第11項、第22條第1 項第1 款 第5 、8 及11目之規定，以北市醫忠字第00000000000 號函 終止系爭契約。
㈤、原告片面認定參加人違反政府採購法第101 條第1 項第10款 及第12款而作成將刊登政府採購公報之行政處分，嗣參加人 不服原告上開處分，乃依法向臺北市政府採購申訴審議委員 會提起申訴。案經臺北市政府採購申訴審議委員會102 年10 月16日第136 次委員會審議通過，撤銷原告所為之上開處分 。
㈥、原告於104 年12月21日以北市醫總字第00000000000 號函， 請求被告於函到後7 日給付保證金，惟被告以系爭保證書已 逾有效期間，拒絕給付。
㈦、原告於系爭工程招標文件中並未揭露系爭建物為高氯離子含 量建物之資訊。
㈧、參加人於標得本工程後，曾於101 年12月21日就行政大樓7 樓的其中一塊樓板進行試做。
㈨、本工程未完工部分，已由訴外人林青公司於102 年12月10日 標得。
四、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之 1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下( 按就理 由之論述順序，調整其順序) ：
㈠、被告得否援引原告與參加人之間的承攬關係為抗辯？㈡、原告依被告開立之保證書契約請求被告給付如聲明所示之金 額及利息，有無理由？
㈢、被告以系爭建物為高氯離子含量之建物，客觀上無法達到原 告施工規範要求的植筋拉拔試驗標準，及新補充的混凝土客 觀上亦無法與舊混凝土接合，而原告於招標時未揭露系爭建 物為高氯離子含量之建物，有權利濫用及違反誠信原則而拒 絕給付，有無理由？
㈣、被告主張原告請求時，已經逾保證期間，應免除責任，有無 理由？
㈤、被告主張履約保證金之性質為賠償總額預定的違約金，請求 依民法第252 條酌減，有無理由？
五、得心證理由：
㈠、系爭履約保證金連帶保證書性質，為立即照付之擔保，非民 法上保證契約，被告不得援引原告與參加人間的承攬關係為 抗辯：
按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時 ，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人 約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，
擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式 要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照 付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示 ，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所 使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實 務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機 構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記 載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證 書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與 承包商原應繳付之保證金不同。核其性質，應屬立即照付之 擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付 款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯 或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外 ，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款 後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保 金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定 外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約 所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業 主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依 補償關係向承包商求償。若承包商無力清償且怠於行使權利 ，擔保銀行非不得依民法代位規定行使權利( 最高法院102 年度台上字第584 號判決意旨參照) 。查系爭履約保證金連 帶保證書第2 條約定：「機關依招標文件/ 契約規定認定有 不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本 行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥 付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行 亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。保證金有 依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」等語( 臺灣臺北 地方法院105 年度建字第117 號卷《下稱北院卷》第99頁) 。承上，兩造約定被告應於原告以書面表明承包商違約通知 其付款時，被告即須依通知所載之金額如數撥付，核其性質 ，當屬立即照付之擔保，具有獨立性，與保證契約具從屬性 不同，尚不因其使用「保證」二字或贅列民法第745 條而異 其認定。是被告主張系爭履約保證金連帶保證書之性質為民 法上之保證契約云云，自無可採。又系爭履約保證金連帶保 證書之性質為立即照付之擔保，依前開說明，被告自不得援 引原告與參加人間之承攬契約關係為抗辯。
㈡、原告得依系爭履約保證金連帶保證書，請求被告給付如聲明 所示之金額及利息：
按廠商所繳納之履約保證金於全部終止或解除契約者，全部
保證金不予發還，原告與參加人之承攬契約第14條第4 項第 3 款，定有明文。又按前揭系爭履約保證金連帶保證書第2 條約定之內容，核其性質為立即照付之擔保，只要原告認定 有違約之事實，向被告行使權利，被告即有付款義務，業如 前述。查原告既認定系爭工程，有因可歸責於參加人之事由 ，致施工進度嚴重落後，而終止與參加人之承攬契約，且因 參加人履行工程之進度未達25% ，應不發還履約保證金682 萬元之事由，並於104 年12月21日以書面通知被告上開情事 ，並請被告應於文到7 日內撥付履約保證金682 萬元等情， 此有原告提出之原告104 年12月21日北市醫總字第00000000 000 號函( 北院卷第104 頁、105 頁) 可證。是依前開立即 照付擔保契約性質之說明，原告既已以書面向被告通知參加 人違約，並請求被告依系爭履約保證金連帶保證書之約定給 付履約保證金時，被告自應依前開保證書第2 條之約定，如 數給付原告。是原告請求被告給付682 萬元及自前開催告給 付屆期( 被告於104 年12月22日收受，本院卷二第109 頁) 之翌日即104 年12月30日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息，即屬有據。
㈢、被告並無法證明高氯離子含量之建物，客觀上無法達到原告 施工規範要求的植筋拉拔試驗標準，及新補充的混凝土客觀 上亦無法與舊混凝土接合，是原告於招標時未揭露系爭建物 為高氯離子含量之建物，難認有權利濫用及違反誠信原則， 故被告自不得拒絕給付：
被告主張系爭建物為高氯離子含量之建物，客觀上無法達到 原告施工規範要求的植筋拉拔試驗標準，及新補充的混凝土 客觀上亦無法與舊混凝土接合，而原告於招標時未揭露系爭 建物為高氯離子含量之建物，有權利濫用及違反誠信原則而 拒絕給付云云，原告雖對於招標時，未揭露系爭建物為高氯 離子含量之建物之事實不爭執，惟否認高氯離子含量建物， 在植筋施作上，客觀上無法達到施工規範要求的植筋拉拔試 驗標準，及敲除表層混凝土後，新補充之混凝土在客觀上無 法與舊混凝土接合，易崩落之情。查，依前開照付擔保契約 之說明，被告即擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時 ，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與 否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠 信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。可知， 被告除於原告請求付款明顯為權利濫用或違反誠信原則之情 形外，原則上不得以參加人與原告間之承攬契約法律關係為 抗辯。是本院認，苟系爭高氯離子含量之建物在植筋施作， 有客觀上無法達到原告施工規範要求的植筋拉拔試驗標準，
及敲除表層混凝土後，在高氯離子含量之建物新補充之混凝 土，在客觀上有無法與舊混凝土接合之情，則原告未揭露系 爭建物為高氯離子含量之建物，使參加人於投標之際，無法 得知此一得否依約履行契約之重要資訊，原告此一未揭露之 行為，即有違反誠信原則及權利濫用。反之，苟系爭高氯離 子含量之建物，並無被告所主張之客觀上無法達到原告施工 規範要求的植筋拉拔試驗標準及新舊混凝土無法接合之情形 ，則原告未揭露系爭建物為高氯離子含量之建物，並不影響 前開工程之施作，即無違反誠信原則及權利濫用。是本件所 應審究者，即在於系爭高氯離子含量之建物，是否存在客觀 上無法達到原告施工規範要求的植筋拉拔試驗標準及新舊混 凝土無法接合之事實。惟查：
1、系爭建物之整修工程，經原告與參加人終止承攬契約後，另 行招標而發包予訴外人林青公司施作，且已完工並經原告會 同設計監造廠商驗收完成等情，業據證人即本工程之計設監 造人黃契介建築師、證人即林青公司負責本件工程之人員簡 賢明、證人即原告本件工程之承辦人員林光文於本院審理時 證述在卷( 本院卷二第208 頁、第216 頁至218 頁、第221 頁) ，復有原告提出之正驗第一次複驗紀錄、工程算驗收證 明書、施工區域完工使用照片4 張為證( 本院卷二第76頁至 79頁) ，應可認定。
2、本件整修工程樓板施工規範，係依序先將原鬆落混凝土敲除 ，結構龜裂須以裂縫補強EPOXY 注射，鋼筋除鏽並塗佈鏽轉 換劑，混凝土新舊介面處理( 新舊介面塗佈環氧樹脂) ，先 試做植筋，植筋後作拉拔試驗，如材料符合規範標準，才能 施作植筋，植筋完成經抽測合格後，綁紮鋼筋，施作輕質環 氧樹脂砂漿，面層批土白色油性水泥漆一底二度等情，業據 證人黃契介證述在卷，復有施工規範圖說( 本院卷二第223 頁、第264 頁至267 頁) 可參。又證人黃契介證述：系爭建 物因工期緊迫，4 至10層樓同時施工，當時同意林青公司就 已植筋並綁紮鋼筋後先行抹漿，再依監造人員指示抽樣數量 、位置，於該植筋位置下方，橫樑的位置，另外施作植筋， 由桂田實驗室進行拉拔試驗，試驗如不合格，敲除重作，試 驗結果均合格等語( 本院卷二第210 頁、222 頁、223 頁) ；證人簡賢明證述：監造人員於植筋完成後，由監造人指定 抽測的數量、位置，在該植筋位置下方，由林青公司再施作 植筋，請桂田實驗室來測試，出具實驗報告等語( 本院卷二 第223 頁) ；證人林光文證述：林青公司施工過程，有進行 植筋拉拔試驗，監造判定試驗結果是合格，我有看過試驗報 告；作植筋拉拔試驗時，廠商會通知監造單位，監造單位會
通知原告去，我都有到現場等語( 本院卷二第216 頁、217 頁) 。承上，設計監造之黃契介建築師，承攬人林青公司之 承辦人簡賢明，原告即業主之承辦人林光文，均證述，訴外 人林青公司於應抽驗之植筋下方橫樑之位置，另行施作植筋 供進行拉拔試驗，其試驗之結果均符合施工規範圖說要求之 標準，復有桂田實驗室現場植筋拉拔試驗報告在卷可參（本 院卷二第271 至284 頁）。足認訴外人林青公司確有於原施 作植筋位置，下方再施作植筋，由桂田實驗室進行拉拔試驗 ，試驗之結果符合設計規範值。是本院審酌，系爭整修工程 ，植筋之位置係在打除鬆落混凝土，靠樓板的橫樑部位( 參 施工圖說，本院卷二第267 頁) ，而另作植筋供拉拔試驗之 位置，係於原植筋位置抹漿後，正下方的橫樑位置，且依工 程實務，橫樑混凝土之澆注係一次澆注，而同批之混凝土， 其氯離子含量數，應大致相同，是另行施作供拉拔試驗之植 筋，既在同一橫樑，試驗之結果可符合施工圖說之設計標準 ，則衡情以同一藥劑、方式、品質施工之同一橫樑植筋，亦 即原施作植筋處，應亦得達到同樣之標準。是被告所辯：系 爭整修工程應施作之植筋，因為高氯離子含量之建物，有客 觀上無法達到原告施工規範要求的植筋拉拔試驗標準云云， 即無可採。至訴外人林青公司非以實際工程施作之植筋供試 驗，而係於橫樑上另行施作植筋，供該工程進行植筋拉拔試 驗，是否業經原告同意，是否符合原告與林青公司系爭工程 之規範，為訴外人林青公司與原告間契約關係，與本案之前 開爭點無涉，併此敘明。
3、系爭整修工程，鬆落混凝土敲除後，須於混凝土新舊介面塗 佈環氧樹脂，施作輕質環氧樹脂砂漿，此有系爭工程之圖說 在卷可參。又證人黃契介證述：本件未採一般水泥砂漿修補 ，而採用樹脂砂漿，是參考國家地震中心的標準圖，且採用 樹脂砂漿可增加新舊混凝土的黏著性，並不會發生與舊混凝 土無法結合之問題等語( 本院卷二第211 頁) ，核與證人簡 賢明證述：( 是否知道水泥砂漿、樹脂砂漿之區別？優缺點 ？) 樹脂砂漿黏著性、彈性較好，一般施作用普通工法( 按 水泥砂漿) ，但本件要用樹脂砂漿，因黏度、彈性較好，比 較容易跟原來的混凝土結合，遇到地震，也比較不會掉下來 等語( 本院卷二第222 頁) 。再者，訴外人林青公司依前開 同一工法施作鬆落混凝土敲除，並以環氧樹脂砂漿修補後， 於驗收時亦未發生修補之環氧樹脂砂漿無法與舊混凝土結合 而掉落之情，且參加人得標後試作完成之樓板，亦未發生環 氧樹脂砂漿無法與舊混凝土結合掉落等情，業據證人黃契介 、林光文於本院審理時證述在卷( 本院卷二第209 頁、218
頁) ，復有原告提出之正驗第一次複驗紀錄、工程驗收證明 書、施工區域完工使用照片4 張為證( 本院卷二第76頁至79 頁) 。是被告所辯，因系爭建物為氯離子含量過高之建物， 客觀上修補之混凝土( 按本件係以樹脂砂漿修補) 無法與舊 混凝土結合云云，尚無可採。另被告請求進行「混凝土交接 面直接拉力測試」，是否已達建物通常效用≧21kgf/cm2 之 標準，惟本件施工並無規範修補後，新舊交接面之拉力規範 標準，自無鑑定之必要，附此敘明。
4、被告另主張台北市政府採購申訴審議判斷書，亦認定原告未 揭露系爭建物為氯離子含量過高之建物為不當，而採撤銷原 告之處分云云，惟該案係針對原告將參加人依政府採購法之 規定刊登政府採購公報之決定是否適法，顯與本件之前開爭 點高氯離子含量之建物，依施工規範圖說施作植筋，客觀上 是否無法達到原告施工規範要求的植筋拉拔試驗標準，及新 補充的混凝土，是否客觀上亦無法與舊混凝土接合等情，進 而認定原告未揭露系爭建物之氯離子含量過高，有無權利濫 用或違反誠信原則之爭點無涉，併此敘明。
5、準此，被告並無法舉證證明系爭工程在客觀上有無法達到原 告施工規範要求的植筋拉拔試驗標準及新舊混凝土無法接合 之情形，是其主張原告未揭露系爭建物為高氯離子含量建物 ，係明顯即知為權利濫用或違反誠信原則云云，即無足採。㈣、被告主張原告請求時，已經逾保證期間，應免除被告責任云 云，應無可採：
被告主張，原告未於保證期間內，向被告請求，被告依民法 第752 條之規定，業已免除保證責任云云，惟查，系爭履約 保證金連帶保證書約定有效期間至102 年8 月16日止，此有 系爭保證書可憑( 北院卷第99頁) 。又本件原告主張參加人 違約，應給付保證金之事由，係發生於102 年3 月間，此觀 不爭執事項㈢、㈣之記載自明。是以，被告應依擔保契約， 負擔保責任之事由，發生於擔保契約有效期間，亦即102 年 8 月16日之前，被告即應依擔保契約，負擔保責任，不因原 告請求時，已逾有效期間，而不得請求。又本件契約雖名為 「履約保證金連帶保證書」，惟其性質為擔保契約，而非保 證契約，業如前述( 詳參判決理由㈠) ，自無民法第752 條 定期保證之免責規定適用。被告另辯稱，參加人是否有原告 所主張之違約事實尚有未明，原告自不得據此向被告請求云 云。惟查兩造間就系爭擔保契約，有擔保立即照付之約款， 原告認被告應負擔保立即照付之義務時，原告當可依立即照 付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證， 且被告亦不得以參與人與原告間之承攬契約對原告為抗辯，
已如前述。是原告於其認參加人違約，被告應負擔保責任時 ，自得依擔保契約，請求被告履行擔保責任，而無須就參加 人違約之事項為實質之舉證。是被告前開所辯，尚無足採。㈤、被告不得主張違約金酌減：
被告另主張：履約保證金之性質為賠償總額預定的違約金， 爰依民法第252 條規定，請求酌減云云。惟查，兩造間就系 爭擔保契約，有擔保立即照付之約款，於被告應負擔保立即 照付之義務時，原告即得向被告行使權利，請求被告立即照 付，無庸對於擔保事項為實質之舉證，且被告亦不得以參加 人與原告間之承攬契約對原告為抗辯，已如前述。是縱認被 告擔保照付之金錢，係原告與參加人間承攬契約之違約金， 被告既不得以原告與參加人間之承攬契約來對抗原告，自不 得主張原告與參加人間就違約金之約定過高，而請求酌減來 對抗原告之請求。是被告前開主張，亦無所據。㈥、綜上所述，原告依系爭履約保證金連帶保證書契約第2 條之 約定，請求被告給付682 萬元，及自104 年12月30日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予 准許。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核 無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0 條第2 項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
民事第三庭 法 官 劉逸成
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 薛月秋
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