臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第407號
原 告 林弘昌
洪麗琴
林倩華
林玉玲
林弘明
共 同
訴訟代理人 洪貴叁律師
洪偉勝律師
李燕俐律師
被 告 雄獅旅行社股份有限公司
法定代理人 王文傑
訴訟代理人 李家誠
簡祚齊
許凱傑
黃建達
被 告 彭明富
訴訟代理人 王文傑
黃建達
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年3 月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應連帶給付原告林弘昌新臺幣壹拾柒萬參仟玖佰柒拾貳 元，及自民國一０四年八月十五日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
二、被告應連帶給付原告洪麗琴新臺幣貳拾貳萬參仟玖佰柒拾貳 元，及自民國一０四年八月十五日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
三、被告應連帶給付原告林倩華新臺幣壹拾柒萬參仟玖佰柒拾貳 元，及自民國一０四年八月十五日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
四、被告應連帶給付原告林玉玲新臺幣壹拾柒萬參仟玖佰柒拾貳 元，及自民國一０四年八月十五日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
五、被告應連帶給付原告林弘明新臺幣壹拾貳萬參仟玖佰柒拾貳 元，及自民國一０四年八月十五日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告連帶負擔。八、本判決第一項於原告林弘昌以新臺幣伍萬捌仟元供擔保後，
得假執行。但被告如以新臺幣壹拾柒萬參仟玖佰柒拾貳元為 原告林弘昌預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第二項於原告洪麗琴以新臺幣柒萬伍仟元供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣貳拾貳萬參仟玖佰柒拾貳元為 原告洪麗琴預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第三項於原告林倩華以新臺幣伍萬捌仟元供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣壹拾柒萬參仟玖佰柒拾貳元為 原告林倩華預供擔保，得免為假執行。
十一、本判決第四項於原告林玉玲以新臺幣伍萬捌仟元供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾柒萬參仟玖佰柒拾貳 元為原告林玉玲預供擔保，得免為假執行。
十二、本判決第五項於原告林弘明以新臺幣肆萬壹仟元供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾貳萬參仟玖佰柒拾貳 元為原告林弘明預供擔保，得免為假執行。
十三、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法；但另有關係 最切之法律者，依該法律，涉外民事法律適用法第25條定有 明文。查本件依原告主張之侵權事實，乃涉被告就訴外人林 水文之身體狀況及生命安全，應盡協助及處理之善良管理人 注意義務（詳下述），而該義務始於在我國簽約時起，迄林 水文在日本死亡發生損害結果時止，均持續存在，又林水文 及兩造均屬我國人，我國亦係國外旅遊契約之簽訂地及履行 之開始與結束地，日本僅係該旅遊契約履行過程偶然經過之 法域，與本件事實欠缺真實牽連關係，是依上規定，該侵權 行為自應適用關係最切之我國法律，先予敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠林水文為原告林弘昌、林倩華、林玉玲、林弘明之父，原告 洪麗琴之配偶。林水文前參加被告雄獅旅行社股份有限公司 （下稱雄獅旅行社）舉辦由被告彭明富（下稱彭明富）擔任 領隊，期間自民國104 年5 月7 日至104 年5 月11日之「立 山雪牆奇景企劃～合掌村、兼六園、湯國之森、古街散策、 日式點心溫泉五日」旅行團（下稱系爭旅遊），並簽立國外 旅遊定型化契約（下稱系爭契約），約定旅費為新臺幣（下 同）45,500元。依系爭契約第34條約定、領隊人員管理規則 第22條、第23條規定暨觀光局所編製「領隊的緊急事故應變 手冊」中之規範，被告就林水文之身體狀況及生命安全，應 盡協助及處理之善良管理人注意義務。
㈡嗣林水文於系爭旅遊第1 日（即104 年5 月7 日，下同）即 出現身體不適症狀只能食用流質食物，第2 日（即104 年5 月8 日，下同）即向彭明富反應牙痛併發頭痛，第3 日（即 104 年5 月9 日，下同）晚間已無法用餐，第4 日（即104 年5 月10日，下同）症狀加劇，神情相當疲倦且全身無力， 整日無法飲食，僅以流質補充水份，甚而有跟不上定點行程 、坐躺在停車場路邊、進入飯店時需由2 人攙扶等情，顯已 不適合繼續系爭旅遊，而有即時就醫治療之必要。詎彭明富 身為多年領團之專業領隊，竟疏未注意林水文之身體狀況， 從未詢問林水文是否有就醫需求或建議其就醫，亦未為任何 緊急救治或給予任何醫療處置，明知林水文有即時就醫必要 卻一再延誤就醫時間，並在未經專業醫師評估之下擅自給予 林水文止痛藥，便宜行事，延誤就醫時間多日，亦未通知林 水文之緊急聯絡人即原告林玉玲，讓林水文之家屬瞭解其身 體狀況，任憑林水文以極度虛弱之狀態繼續系爭旅遊，直至 第5 日（即104 年5 月11日，下同）上午同房團員即訴外人 謝舜迪發現林水文昏迷於床上，彭明富始將林水文送醫急救 ；甚且，彭明富明知林水文慣用臺語，竟於林水文遭送至日 本加賀市山中溫泉醫院（現改制為加賀市醫療中心，下同） 後，以「必須繼續帶團」為由，在其聯繫不諳臺語之中國籍 飯店人員未到醫院之際即逕自離去，任由慣用臺語之林水文 獨自留處醫院，期間被告未再安排其餘人員協助林水文當場 處理、溝通，致林水文於104 年5 月12日晚間9 時12分許發 生死亡結果。
㈢雄獅旅行社委派欠缺專業、疏未照料團員身體狀況之彭明富 擔任領隊，又未提供足夠之訓練及規範以適度因應團員身體 不適等旅行中可以預見可能發生之狀況，於知悉林水文身體 狀況後仍置若罔聞，未即時將林水文送醫診治，致發生死亡 結果，其所提供之服務顯難認已符合目前我國可合理期待之 專業水準及安全性。倘彭明富於林水文未進食、表示牙痛、 頭痛之第1 日、第2 日甚或第3 日，曾提供妥適照料，並立 即安排林水文就醫，林水文當不致發生死亡結果。被告所為 之上開過失行為與林水文之死亡結果間，具有相當因果關係 ，依法應連帶負損害賠償責任。茲就請求賠償之項目及金額 ，分述如下：
⒈醫療及火化等費用部分：
林水文於日本住院醫療費用支出127,331 元、火化費62,858 元、死亡證明書等之文件認證費用10,000元，共計200,189 元。
⒉喪葬費用部分：
喪葬費用100,250 元及靈骨塔費用90,000元，共計190,250 元。
⒊系爭旅遊費用部分：
系爭旅遊費用計45,500元。
⒋勞工保險老年年金給付之損害賠償部分：
林水文死亡時為67歲，依據臺灣地區男性平均餘命表，其尚 有平均餘命16.64 年，其自退休後每月得請領勞保退休給付 10,829元，共計2,162,335 元。 ⒌精神慰撫金部分：
林水文歡喜出遊，竟至客死他鄉，與原告自此天人永隔。原 告林弘昌、林玉玲、林倩華得知其昏迷後，匆忙赴日，卻僅 見其全身插管，神情痛苦萬分，不到1 日後即撒手人寰，原 告林弘明與洪麗琴甚未能見到至親最後一面。而被告除未妥 適照料並即時將林水文送醫，致發生死亡結果，事後又屢屢 卸責，原告殊難接受，爰請求精神慰撫金每人800,000 元， 共計4,000,000 元。
㈤為此，爰依繼承之法律關係暨系爭契約第34條約定、民法第 184 條、第188 條、第192 條、第194 條、第227 條、第22 7 條之1 、消費者保護法第7 條第1 項、第3 項等規定，請 求被告連帶賠償6,598,274 元及其遲延利息，併請求擇一訴 訟標的為原告勝訴之判決等語。並聲明：
⒈雄獅旅行社、彭明富應連帶給付原告6,598,274 元暨起訴狀 繕本送達被告之翌日即104 年8 月15日起至清償之日止，按 年息5%計算之利息。其中任一被告已為給付者，其他被告於 該給付範圍內同免責任（倘法院認被告應負侵權行為之損害 賠償責任，則被告間為法所明定之連帶債務，既為連帶債務 ，即毋庸為下段之諭知；見本院卷㈡第79頁正背面、131 、 132 、180 頁正背面）。
⒉請准提供擔保，宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭契約為團體旅遊服務契約，對於旅客之身體、財產事故 為協助義務，並非主要之給付義務。被告所被要求賦予之契 約義務為旅遊元件組合服務（機票、飯店、遊覽車、景點、 餐食、導遊）而免去旅客自行張羅之不便，然就林水文之身 體事故，所提供者為「協助」處理義務，而非提供單人之醫 療、看護或代替其自主意識之服務內容。另當旅客發生身體 事故時，領隊亦僅能依其經驗法則，提供旅客必要之協助， 超出領隊專業之醫療判斷並非系爭契約之給付內容。系爭旅 遊團體旅遊歸國，除發生本件憾事外，並無其他旅客發生同 樣事故，亦無其他旅客之其他客訴，顯見被告就系爭旅遊所
提供之旅遊服務並無瑕疵且安全，被告已依系爭契約之義務 及內容提供給付，林水文之死亡係屬其個人原因，並非肇因 於被告未提供應有之契約義務所致。而事發前林水文並無要 求就醫，或表明不適合繼續旅行，彭明富亦有就林水文狀況 進行關心，事發當下被告並已提供必要之協助給予送醫急救 ，故無違系爭契約之協助義務。
㈡原告雖指摘被告於系爭旅遊中陸續發現林水文進食流質食物 、牙痛、頭痛、進房休息，竟未直接強制送醫而導致林水文 死亡。然⑴林水文進食流質食物及其牙痛與其行前進行拔牙 手術有關，且林水文仍有進食牛奶、果汁、泡麵等，依系爭 契約第28條約定，於發生不可抗力之情事時，旅客尚能不同 意雄獅旅行社為安全所安排之行程變更，更遑論此種攸關個 人飲食之自主意識行為，實非雄獅旅行社所能干預；⑵系爭 旅遊前3 日，林水文身體狀況良好，且於用餐時間至別桌與 其他團員合照。雖林水文第3 日有頭痛及第4 日疲憊現象， 惟系爭旅遊係搭乘多達6 種交通工具，直上海拔2,450 公尺 高山之賞雪壁行程，且經4 日之旅途頭痛及疲憊需休息之狀 況係一般常人皆有可能發生之狀況，依一般常情判斷，彭明 富令其於房內休息尚屬合理之協助。另彭明富於系爭旅遊期 間有詢問及關心林水文之狀況，暨依常情判斷於第4 日晚間 攙扶林水文至房間休息，並囑託同房旅客謝舜迪代為照顧及 注意，及請謝舜迪有問題隨時通知彭明富，足見彭明富已善 盡注意義務，而林水文當晚亦有起床進食，顯見林水文當晚 身體雖有不適但堪稱正常。隔日（第5 日）謝舜迪發現林水 文昏迷隨即通知彭明富，彭明富旋即將其送醫急救，並無延 誤就醫之情事；⑶原告指陳被告延誤就醫，或僅提供止痛藥 予林水文，純屬臆測，且一再忽視被告提供林水文之各項協 助事實。而「領隊的緊急事故應變手冊」，係為「緊急事故 」之應變手冊，故該事件應有重大、非緊急處理則無法回復 之特性，牙痛、頭痛依一般情況，尚與緊急事故有間，當彭 明富發現林水文昏迷當下，旋即送醫急救，顯見被告已善盡 責任；⑷依日本醫院所開立之死亡診斷書，林水文死因為多 重器官衰竭、糖尿病及腦室內出血，從發病（症狀出現）到 死亡期間僅為1 日，且無明顯外觀，其病情之重大、急促， 縱彭明富有醫療專業、盡最大之注意義務亦無法阻止此突發 事故之發生；另上開死因與原告指摘被告未即時處理林水文 之牙痛、頭痛、疲憊休息實無相當因果關係，原告亦從未證 明牙痛究竟為何與多重器官衰竭之死因有關，故原告主張被 告應負損害賠償責任，並不足採。
㈢雄獅旅行社選任有交通部觀光局委託中華民國觀光領隊協會
核發之中華民國領隊人員執業證、畢業於日本拓殖大學及19 年之旅行社經歷之彭明富擔任系爭旅遊領隊，且其於雄獅旅 行社共帶70團，於369 份旅客滿意度調查表中，旅客就彭明 富服務滿意度平均92.64 分，足見雄獅旅行社已盡選任受僱 人之注意義務，而不應連帶負損害賠償責任。
㈣退步言之，倘被告應負損害賠償責任，則林水文於第1 日牙 痛、進食流質食物、頭痛，卻未曾於系爭旅遊中表示求救或 要求就醫，或表明自身不適合繼續旅行，且前3 日走在團體 前面並常脫隊、第4 日晚間尚能起床進食，最後其昏迷不醒 ，令被告措手不及，致發生死亡之憾事；林水文之積極及消 極行為顯然有助成損害之發生及擴大，應認有民法第217 條 第1 項過失相抵規定之適用。而林水文之身體狀況其本身最 為清楚，故林水文應承擔全部損害賠償70% 之責任，被告僅 需承擔30 %之責任。茲就原告請求賠償之項目及金額，分述 如下：
⒈醫療、火化及喪葬費用部分：
被告均不爭執。
⒉系爭旅遊費用部分：
林水文於系爭旅遊第5 日早上始未參與行程，原告就此部分 之損害為全部旅遊費用之1/5 ，故賠償金額應為9,100 元， 始為公允。
⒊勞工保險老年年金給付之損害賠償部分：
保險給付係專屬於林水文之權利，且依104 年度新北市平均 每人月消費支出為20,315元，而林水文之平均餘命為16.64 年，故林水文之平均餘命支出為4,056,499 元，其支出金額 遠高於林水文之老年年金給付，故原告之主張並不可採。 ⒋精神慰撫金部分：
林水文死亡時為67歲，年事已高，原告為人子女，父母早於 子女過世而為社會之常態，並無違反自然之道及心理預期， 原告所受痛苦程度應較白髮人送黑髮人之情況輕微；且被告 於發現林水文倒下旋即安排就醫，加害程度甚為輕微，發生 此事故並非被告所願，被告亦感十分遺憾。又彭明富104 年 度全部所得僅285,334 元（一般領隊月帶兩團每團估20人， 小費800 元，月所得32,000元，年所得亦僅384,000 元）， 而桃園市104 年度平均每人月消費支出為19,845元，年度支 出則為238,140 元，足見彭明富之經濟狀況不佳，故應酌輕 補償原告每人20,000元較為公平，共計100,000 元等語，資 為抗辯。
㈤並聲明：⒈駁回原告之訴; ⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠林水文為原告林弘昌、林倩華、林玉玲、林弘明之父，原告 洪麗琴之配偶，有各該戶籍謄本為證（見本院卷㈠第19至23 頁）。
㈡林水文與雄獅旅行社於104 年3 月30日簽立系爭契約，系爭 旅遊期間自104 年5 月7 日至104 年5 月11日，約定旅費為 45,500元，並已刷卡支付全額旅費；雄獅旅行社則委由彭明 富擔任系爭旅遊領隊，有系爭旅遊行程表、雄獅旅遊國外旅 遊定型化契約書、旅費刷卡帳單及中華民國領隊人員執業證 等件為證（見本院卷㈠第24至33頁；卷㈡第170 頁）。 ㈢林水文於104 年5 月12日晚間9 時12分死亡，有死亡診斷書 為證（見本院卷㈠第34、35頁；卷㈡第136 、137 、168 、 169 頁）。
㈣以上事實，俱有上開各該證據資料在卷足稽，並為兩造所不 爭執，自均堪信為真實。
四、得心證之理由：
原告執前詞主張被告應連帶賠償6,598,274 元及其遲延利息 乙情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為 ：㈠林水文之死亡結果是否係因彭明富之過失行為所致？雄 獅旅行社是否應連帶負損害賠償責任？㈡若被告應負損害賠 償責任，被告所為與有過失之抗辯是否有理？原告得請求賠 償之數額為若干？茲分述如下：
㈠林水文之死亡結果是否係因彭明富之過失行為所致？雄獅旅 行社是否應連帶負損害賠償責任？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第 188 條第1 項分別定有明文。又⑴系爭旅遊契約第34條約定 ：「甲方（指林水文，下同）在旅遊中發生身體或財產上之 事故時，乙方（指雄獅旅行社，下同）應為必要之協助及處 理。前項之事故，係因非可歸責於乙方之事由所致者，其所 生之費用，由甲方負擔。但乙方應盡善良管理人之注意，協 助甲方處理」；⑵民法第514 條之10第1 項規定：「旅客在 旅遊中發生身體或財產上之事故時，旅遊營業人應為必要之 協助及處理」；⑶領隊人員管理規則第22條、第23條第1 款 分別規定：「領隊人員執行業務時，如發生特殊或意外事件 ，應即時作妥當處置，並將事件發生經過及處理情形，於24 小時內儘速向受僱之旅行業及交通部觀光局報備」、「領隊
人員執行業務時，應遵守旅遊地相關法令規定，維護國家榮 譽，並不得有下列行為：一、遇有旅客患病，未予妥為照料 ，或於旅遊途中未注意旅客安全之維護」；⑷觀光局編製之 「領隊的緊急事故應變手冊」中記載：「貳、一、㈠緊急事 故定義：因……疾病及其他事變，致造成旅客傷亡或滯留之 情況」、「肆、二、㈡當團員身體狀況異常或受傷時：1.領 隊不可擅自主張或建議團員自行服藥，應立即安排團員就醫 ，或請旅館安排醫師診治，由醫師決定是否需送急診住院治 療……㈢通知團員家屬：團員意識清醒，則請團員與在台家 屬聯繫，告知身體狀況。如已昏迷則依規定通報，並請公司 通知團員家屬前來照顧……㈣以團體為重：1.尋求援助：如 團員狀況緊急須留在醫院治療，無論是否有陪同照顧者，領 隊應尋求有關人員提供協助」（見本院卷㈡第90、91頁）。 再⑴侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括作 為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者 ，必以作為義務之存在為前提。此在毫無關係之當事人（陌 生人）間，原則上固無防範損害發生之作為義務，惟如基於 法令之規定，或依當事人契約之約定、服務關係（從事一定 營業或專門職業之人）、自己危險之前行為、公序良俗而有 該作為義務者，亦可成立不作為之侵權行為（最高法院102 年度台上字第745 號判決意旨參照）；⑵法律上所謂僱用主 必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故 注意範圍，除受僱人之技術是否純熟而外，尚須就其人之性 格是否謹慎精細亦加注意，蓋性格狂放或粗疏之人執此業務 ，易生危害乃意中之事（最高法院20年上字第568 號判例意 旨參照）。準此，彭明富於系爭旅遊中若遇有旅客患病、身 體狀況異常之情形，應有妥為照料旅客並協助為相應處理之 作為義務，並應盡善良管理人之注意義務。彭明富若有過失 行為致旅客傷亡，雄獅旅行社除能證明選任彭明富及監督其 職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免 發生損害者外，即應與彭明富連帶負損害賠償責任。 ⒉查⑴證人謝舜迪於本院中證稱：林水文從入境第1 天晚餐開 始就以流質食物居多，在外面林水文都是走第1 個且脫隊， 除第4 天未用餐之外都與伊同桌，進食大多以牛奶、柳橙汁 之類流質食物居多，第4 天進飯店時，林水文就要人攙扶的 樣子了，第4 天晚上是伊和領隊一起陪林水文進房的，林水 文經攙扶進房後就正常休息，除中途有起來進食之外，也是 吃流質；林水文說他頭痛牙痛這幾天中，彭明富或其他人沒 有向他建議就醫等語（見本院卷㈠第226 至227 頁背面）； ⑵證人即雄獅旅行社關係企業員工林依嬅於本院中證稱：前
面幾天在參訪中林水文看起來都很正常，只有在第4 天才知 道林水文可能是不舒服，伊有印象約在第4 天中午下車後， 看到林水文就躺在停車場路邊睡覺，伊沒有印象有聽到彭明 富詢問林水文是否有就醫需求等語（見本院卷㈠第224 頁正 背面）；⑶雄獅旅行社於104 年5 月27日出具如原證5 所示 之文件予原告林弘昌、林玉玲、林倩華及訴外人蕭熙榛（見 本院卷㈠第37頁），其上明確記載：「查林先生參加本公司 行程，於104 年5 月8 日即行程第二天向本團領隊反映牙痛 ，第三天則向領隊反映因牙痛連帶引發頭痛，因身體不適想 提早休息而未用晚餐」等語（見本院卷㈠第37頁）；⑷被告 於本院中自承：系爭旅遊第3 日晚間7 時至8 時間，林水文 向彭明富表示牙齒抽痛，詢問彭明富有無藥物，彭明富表示 無隨身藥物，並詢問林水文是否需前往藥局買藥，林水文表 示無須購買藥品後，彭明富向同團旅客詢問是否有止痛藥物 ，並經同團旅客提供百服寧予林水文。同日晚間8 時半抵達 飯店大廳，於辦理入住手續時，除同團旅客再提供止痛藥物 予林水文外，彭明富並同時詢問飯店櫃台人員是否有止痛藥 物，惟飯店櫃台僅有感冒藥物，林水文仍向飯店櫃台索取感 冒藥物後返回房間休息等語（見本院卷㈠第101 頁）；暨系 爭旅遊係搭乘多達6 種交通工具，直上海拔2,450 公尺高山 之賞雪壁行程；彭明富有於第4 日晚間攙扶林水文至房間休 息（見本院卷㈡第163 頁）等情；⑸日本家賀市山中溫泉醫 院函復本院之回答書記載：透過口譯彭姓導遊瞭解症狀等， 約於3 天前因牙痛而無法進食，只有攝取水分，也出現頭痛 問題等語（見本院卷㈡第144 頁、病歷卷內資料）。則綜上 各情，可知林水文自系爭旅遊第1 日晚間起，即僅以流質之 牛奶、柳橙汁等流質食物補充水分居多，第2 日並向彭明富 反應牙痛，第3 日則向彭明富反應因牙痛（牙齒抽痛）連帶 引發頭痛而未用晚餐，第4 日約中午時已躺在停車場路邊睡 覺，第4 日晚間進入飯店房間時更需由謝舜迪及彭明富攙扶 入房，然證人謝舜迪及林依嬅卻從未聞及彭明富建議林水文 就醫或詢問林水文是否有就醫需求。又系爭旅遊係搭乘多達 6 種交通工具，直上海拔2,450 公尺高山之賞雪壁行程，此 為兩造所不爭，則其旅途實需耗費相當體力，林水文既於第 1 日晚間起即以流質之牛奶、柳橙汁等流質食物補充水分居 多，第3 日晚間復向彭明富反應因牙痛（牙齒抽痛）連帶引 發頭痛而未用晚餐，則衡情其身心狀況及體力當已無法適應 系爭旅遊之行程，此觀林水文於第4 日約中午時已躺在停車 場路邊睡覺，同日晚間進入飯店房間時更需由謝舜迪及彭明 富攙扶入房益明。再參以人之牙齒乃位在頭部，其內復有神
經並接近腦部，倘年長之旅客於國外旅遊途中因牙齒引發相 關痛症並有異常之身體狀況時，領隊未予及時協助處理，衡 情該旅客非無因此死亡之可能；林水文既已於系爭旅遊第3 日晚間7 時至8 時間向彭明富反應稱其因牙痛（牙齒抽痛） 連帶引發頭痛且未用晚餐，則此際林水文之身體狀況顯已屬 異常，彭明富於知悉此情後，自應依上開相關規範，妥為照 料林水文，不可擅自主張或建議林水文自行服藥，應立即安 排林水文就醫，或請旅館安排醫師診治，由醫師決定是否需 送急診住院治療，並於林水文意識清醒之際，請林水文與在 臺家屬聯繫，告知身體狀況，否則將有危及林水文生命之危 險性存在，且此亦為彭明富所應了解並能預知。而彭明富上 開作為義務暨職務之執行，復應為一般國外旅遊參團者及社 會通念所期待，如此始足以周全保障旅外遊客之生命安全。 詎彭明富身為專業之領隊，面對林水文上開可能危及生命之 異常身體狀況，竟捨此不為，反擅自主張、建議林水文自行 服藥，延誤林水文就醫之時機，所為顯然欠缺其應盡之善良 管理人注意義務，且被告復未舉出相當之證據證明林水文曾 表明其拒絕就醫，則依上說明，彭明富自有不作為之過失行 為存在。被告辯稱彭明富所為已善盡注意義務云云，並不足 取。
⒊又觀諸林水文之死亡診斷書上記載：「Ⅰ、直接死因：多 重器官衰竭；、之原因：糖尿病酮酸血症；Ⅱ非直接引 起死亡但係Ⅰ欄所記項目的發展過程中有影響之疾病或傷害 等（與直接死因無關，卻對Ⅰ欄內的傷病造成影響之傷病名 稱）：腦室內出血」等語（見本院卷㈠第34、35頁；卷㈡第 136 、137 、168 、169 頁）；日本福井大學醫學部附屬病 院症狀詳記中復詳載：「原先就患有未治療（控制不良）的 2 型糖尿病，先行出現腦出血或感染（牙痛）做為開端，從 壓力、經口攝取不良引發糖尿病酮症酸中毒，造成HSS 病態 。介紹搬送到本院時已嚴重脫水並且全身循環障礙（末梢循 環障礙）。為改善全身狀態進行內科治療，但未能控制病情 ，並且合併發生酸血症、多器官衰竭（腎機能障礙、橫紋肌 溶解、腸管壞死等）導致死亡」等語（見本院卷㈡第140 頁 、病歷卷內資料），足徵林水文之死亡實與其先行出現之感 染（牙痛）、經口攝取不良等症狀相關，且縱林水文為糖尿 病患者，然非謂糖尿病患者出現上開症狀，縱經適當治療， 概無存活之希望，故林水文若能及時經適當治療，依其情形 ，仍應有存活之可能。茲彭明富延誤林水文就醫之時機，未 妥為照料協助林水文就醫為適當治療，致林水文喪失存活之 可能機會，彭明富之上開過失行為與林水文之死亡間，自有
相當之因果關係存在。至林水文自身縱有特殊體質（糖尿病 ），此對因果關係之成立亦不生影響，併此指明。被告辯稱 彭明富所為與林水文之死亡間，無相當因果關係云云，尚非 可採。原告主張彭明富應依民法第184 條第1 項前段規定， 負侵權行為損害賠償責任，應屬有據。
⒋再彭明富係雄獅旅行社指派之領隊，客觀上係雄獅旅行社所 使用而為其服勞務並受其監督之人，且彭明富為上開過失行 為時亦係在執行職務中等情，為兩造所不爭。雄獅旅行社固 執前詞主張其已盡選任受僱人之注意義務，而不應連帶負損 害賠償責任云云，並提出中華民國領隊人員執業證、經歷資 料、團體滿意度調查明細表等件為證（見本院卷㈡第170 、 173 至176 頁）。惟本件林水文之死亡結果係因彭明富個人 疏忽行為、便宜行事所導致，足見被告對於彭明富之性格是 否謹慎精細、積極任事並未加注意，是依上說明，自不能謂 其選任彭明富毫無過失。其此項辯解，當無可取。原告主張 雄獅旅行社應依民法第188 條第1 項本文規定，與彭明富負 連帶損害賠償責任，亦屬有據。
㈡若被告應負損害賠償責任，被告所為與有過失之抗辯是否有 理？原告得請求賠償之數額為若干？
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。又民法第 192 條第1 項規定不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之 人，亦應負損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例 。此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係基 於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過失 ，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之 原則，亦應有民法第217 條過失相抵規定之適用（最高法院 73年台再字第182 號判例意旨參照）。同理，民法第194 條 規定之慰撫金請求權亦應有民法第217 條過失相抵規定之適 用。查證人謝舜迪於本院中證稱：第1 天進房間林水文有說 他剛拔完牙，不太能咀嚼等語（見本院卷㈠第226 頁），可 見林水文於系爭旅遊前甫拔完牙齒，難以咀嚼，然其卻仍決 定隻身參與系爭旅遊，升高本件死亡結果發生之風險；又林 水文自身之身體狀況自己應最為清楚，且以104 年5 月間我 國及日本之通訊水準，林水文於系爭旅遊中若感身體不適， 當能隨時與在臺之家屬聯繫，告知家屬其身體狀況，以利家 屬進而為相應之處理，然其卻未為之；另原告復未舉出相當 之證據證明林水文於系爭旅遊中曾向彭明富表明請求協助就 醫，則綜上各情，應認林水文就本件死亡結果之發生與有過 失。據此，林水文及彭明富就本件死亡事故之發生既均有過
失，本院爰審酌其等上開行為對損害發生原因力之強弱程度 暨過失情節等一切情狀，認林水文應負70% 之過失責任，彭 明富則負30% 之過失責任，較為公允。是本件原告所得請求 被告賠償之數額，依上說明，自應減輕70% 。 ⒉按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之 費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致 死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害 ，亦得請求賠償相當之金額；損害賠償，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限 ，民法第192 條第1 項、第194 條、第216 條第1 項分別定 有明文。本件被告應就彭明富之過失行為致林水文死亡之結 果，負連帶損害賠償責任，已如前述，則原告依上規定，請 求被告連帶賠償其等所受損害，自屬有據；然如前述，原告 所得請求被告賠償之數額，應減輕70% 。茲就原告主張之各 項損害及其請求賠償之數額是否有據，逐項審究如下： ⑴醫療、火化及喪葬費用部分：
查原告此部分主張之數額、相當因果關係（責任範圍之相當 因果關係）暨必要性等節，被告未予爭執（見本院卷第165 頁），自堪憑採。據此，原告所得請求之此部分數額（扣除 林水文應負擔之過失責任70 %）計為117,132 元【計算式： （200,189 元＋190,250 元）×30 %＝117,131.7 元，元以 下四捨五入，下同】；原告各得請求之數額為23,426元（計 算式：117,132 元÷5 ＝23,426.4元）。 ⑵系爭旅遊費用部分：
查本件林水文係於第5 日早上昏迷後始未參與系爭旅遊所預 定之行程，本院爰審酌林水文未參與系爭旅遊所預定之行程 約占系爭旅遊比例之1/5 ，認原告所得請求之此部分數額（ 扣除林水文應負擔之過失責任70 %）計為2,730 元（計算式 ：45,500元×1/5 ×30% ＝2,730 元）；原告各得請求之數 額為546 元（計算式：2,730 元÷5 ＝546 元）。 ⑶勞工保險老年年金給付之損害賠償部分：
按不法侵害他人致死者，其繼承人得否就被害人如尚生存所 應得之利益，請求加害人賠償，學者間立說不一。要之，被 害人之生命因受侵害而消滅時，其為權利主體之能力即已失 去，損害賠償請求權亦無由成立，則為一般通說所同認，參 以我民法就不法侵害他人致死者，特於第192 條及第194 條 定其請求範圍，尤應解為被害人如尚生存所應得之利益，並 非被害人以外之人所得請求賠償（最高法院54年台上字第95 1 號判例意旨參照）。本件原告主張林水文自退休後每月得 請領勞保退休給付10,829元，依其平均餘命，仍得請領勞工
保險老年給付共計2,162,335 元等情，縱令屬實，然此部分 係屬林水文如尚生存所應得之利益，依上說明，自非林水文 以外之人所得請求賠償。是原告此部分請求，尚屬無據。 ⑷精神慰撫金部分：
按慰藉金（精神慰撫金）之賠償須以人格權遭遇侵害，使精 神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算 不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種 情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例意 旨參照）；又受僱人因執行職務，不法侵害他人致死者，被 害人之父、母、子、女及配偶受有非財產上之損害，依民法 第194 條及第188 條第1 項之規定，請求該受僱人及其僱用 人連帶賠償相當金額之慰撫金，法院對於慰撫金之量定，應 斟酌該受僱人及僱用人，並被害人暨其父、母、子、女及配 偶之身分、地位、經濟狀況與加害程度及其他各種情況等關 係以定之（最高法院76年台上字第1908號判例意旨參照）。 查林水文（37年10月生，見本院卷㈡第136 頁）因本件事故 死亡，原告分別係林水文之配偶、子女，則因林水文遭逢此 一變故，天人永隔，親情難以再續，其等自受有精神上之痛 苦，不言可喻，是原告請求精神慰撫金，自屬有據。又⑴林 水文為小學畢業，100 年11月退休後，每月可領取勞工保險
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