臺灣士林地方法院刑事判決 105年度簡上字第134號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林正雄
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國105 年9 月30日
105 年度簡字第109 號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣士林地
方法院檢察署105 年度偵字第2625號，被告於檢察官起訴後自白
犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡
易判決處刑），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民 國104 年12月間某日起至105 年2 月2 日止，提供其位於臺 北市○○區○○街0 段00巷00號居所作為賭博場所，而以其 所有如附表所示之電動麻將桌、麻將紙，並提供其所有如附 表所示之麻將、骰子、搬風骰子及牌尺等賭具，聚集不特定 人於該處賭博財物，其賭博方式係每一底為新臺幣（下同） 200 元，每臺50元，胡牌者按底加臺數向放槍者收取賭資， 自摸者則依底加臺數向其他各家收取賭資，並支付抽頭金10 0 元予甲○○，而以此方式牟利。嗣經警於105 年2 月2 日 17時35分許，持搜索票前往甲○○上址居所執行搜索，當場 查獲關愛美、鄭秋香、林芳蓮、吳專央4 人在場賭博財物， 並扣得賭資11,300元及如附表所示之物（賭客及賭資均另依 社會秩序維護法裁處），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，有關被告以外之 人於審判外之陳述部分，公訴人及被告在本院準備程序及審 理時均未爭執其證據能力（本院105 年度簡上字第134 號卷 【下稱本院卷】第27頁反面、第35頁反面至第37頁），復經 本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況 ，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴 訟法第159 條之5 、第158 條之4 反面解釋，均有證據能力 ，合先敘明。
二、上揭犯罪事實業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（本 院105 年度簡字第109 號卷【下稱原審卷】第49頁，本院卷 第27頁反面、第38頁、第50頁），核與證人即賭客關愛美、
鄭秋香、林芳蓮、吳專央之證述大致相符（證人關愛美部分 ：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第2625號卷【下稱 偵卷】第12至16、53至54頁，原審卷第28至34頁；證人鄭秋 香部分：偵卷第9 之1 頁至第11頁、第56至57頁，原審卷第 34頁反面至第39頁；證人林芳蓮部分：偵卷第20至22、63至 64頁，原審卷第40至44頁；證人吳專央部分：偵卷第17至19 頁，原審卷第44頁反面至第48頁），復有本院105 年聲搜字 第69號搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、搜索現場照片、電動麻將桌保固卡、客戶 服務工作單、電動麻將桌訂購單及收據（偵卷第28至38、81 至82頁），並有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告自 白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以 認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪 及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告自104 年12月間某日起 至105 年2 月2 日為警查獲時止，乃基於單一圖利供給賭博 場所及聚眾賭博之犯意，於密切接近之時、地實施犯行，侵 害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價較為合理，皆屬接續犯，而各僅論以一罪 。起訴書認屬集合犯，尚有誤會。被告以一行為同時觸犯圖 利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。四、原審認被告犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，罪證 明確，據以論罪科刑，並諭知扣案如原審判決附表所示之物 均沒收，未扣案之電動麻將桌1 台沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查：㈠ 關於犯罪所用之物，法院本應依判決時得沒收物之狀態諭知 沒收之法律效果，俾檢察官於執行時，得依實際情況妥適執 行，本案被告用以提供賭客賭博之電動麻將桌1 張，業經被 告於本院審理時提出而為本院扣案，有本院贓證物品保管單 1 紙及扣押物品照片在卷可佐（本院卷第52至54頁），原審 未及審酌此情，而對被告為如上之沒收諭知，尚有未洽。㈡ 又就被告自陳分紅獲得100 元之犯罪所得部分，原審認沒收 欠缺刑法上之重要性，而不為沒收之諭知，本應援引刑法第 38條之2 第2 項規定為其依據，卻於理由欄中誤載為刑法第 38條之2 第3 項，另於據上論斷欄贅引該條文，及刑法施行 法第10條之3 第1 項，應併予更正。
五、檢察官上訴意旨略以：原判決漏未調查、認定未扣案物（即 未扣案之電動麻將桌1 張）之追徵價額，致於犯罪事實、理
由與判決主文中均漏未記載應追徵價額之具體金額，其認事 用法尚嫌未洽等語。惟按：
㈠刑法有關沒收規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日 歷經二次修正公布，並自被告行為後即105 年7 月1 日起施 行，修法後將原刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、 褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並 增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重 新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照）。於 刑法修正前，將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償 之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5 次刑事 庭會議（二）參照），於刑法修正後，追徵則自從刑之一種 ，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追 討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行 為而來之獲利。惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的 替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。由 此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，自得 於刑法修正後延用之。
㈡按罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應 依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經 受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。 前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金、沒收、追徵 、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法 第470 條定有明文。又前條裁判之執行，準用執行民事裁判 之規定，刑事訴訟法第471 條第1 項亦有明文。而所謂「準 用執行民事裁判之規定」係指檢察官得依民事強制執行法相 關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受 刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵 、追繳及抵償同時收取之。次按查封物為貴重物品而其價格 不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。拍賣不動產，執 行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣 最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。另強 制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強 制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1 項亦有明文 。由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制 執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑 定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1 項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收
取之。臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5 月 修訂版）第111 頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執 行方法如下：…（四）如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定 價格後，傳訊受追徵人繳納。如不願依價繳納時，宜囑託民 事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費。」亦同 此結論。而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所 得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準 或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官 即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對 原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。而刑法有關沒 收規定修正後，刑事訴訟法第470 條亦隨之修正為「罰金、 罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰 金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場 者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同 一之效力。罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」僅係將 「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為 沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正 所為之文字調整。檢察官於沒收修法後，仍應依刑事訴訟法 第470 條、第471 條之規定，準用執行民事裁判之規定執行 沒收之裁判，此與沒收修法前並無不同。職是，檢察官於沒 收修法後執行有關沒收之裁判，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收而需追徵價額時，自應準用強制執行法第62條、 第80條、第28條第1 項之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑 定估算動產、不動產之價格，並向受刑人收取所需之鑑定費 用，始為妥適。檢察官上訴指摘原判決未於主文載明應追徵 之價額云云，與前揭法律規定不符，實不足採。 ㈢又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得 以估算認定之，第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2 第1 項定有明文。由上可知，就供犯罪所用之物之範圍與價額認 定顯有困難時，始得依刑法第38條之2 之規定估算認定之。 又犯罪所得之認定涉及犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒 收之判斷，故於認定顯有困難時，應由法院依職權估算認定 之。然追徵之範圍、價額之認定與犯罪構成要件是否成立及 是否宣告沒收之判斷無涉，事實上，法院宣告沒收之物縱未 扣案，亦不影響法院判斷該物是否沒收，而追徵乃係於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，用以追討原利得客體之 替代價額之替代沒收手段，須俟檢察官執行沒收時，始能確 認法院宣告沒收之物是否有全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收之情形，須追徵價額，而刑事訴訟法第457 條第1 項前 段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」故裁判
之執行專屬於檢察官之職權，刑事訴訟法第470 條、第471 條亦規定檢察官應準用執行民事裁判之規定以命令執行沒收 之裁判，追徵既係沒收之替代手段，則追徵之範圍、價額之 認定實乃檢察官執行之範疇，於追徵之範圍、價額認定顯有 困難時，自應由執行檢察官於執行追徵時，依其職權適用刑 法第38條之2 之規定估算認定之，始為適法。法院若於審判 中就追徵之範圍、價額逕行適用刑法第38條之2 之規定以估 算之方法認定之，不僅越俎代庖，侵害檢察官之職權，且於 法院宣告沒收之物未扣案之情形下，法院於追徵之範圍、價 額認定有困難時，為求公信，勢必會聘請相關領域之鑑定人 鑑定應沒收之物之價額，而有為數不小之鑑定費用支出，俟 裁判確定後，檢察官通知受刑人到案執行，受刑人可能因應 沒收之物尚未滅失，而自行交付該應沒收之物予檢察官執行 沒收，則法院前於審判中因鑑定而支出之時間、費用即屬徒 勞，徒然耗費司法資源並延宕訴訟程序之進行，甚且國家亦 無法律依據要求受刑人負擔審判中之鑑定費用。 ㈣綜上，檢察官執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有上 開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。六、爰審酌被告正值中壯之年，竟供給賭博場所及聚眾賭博以牟 利，助長賭博歪風，破壞社會善良風俗，行為確有不該；惟 考量其經營規模非大，時間亦屬短暫，依其所述獲利亦僅自 摸分紅100 元（原審卷第49頁），又犯後坦承犯行，態度尚 可，併參酌其自述智識程度為高中畢業，從事營建工程業， 已婚、尚有母親及兩名未成年子女須扶養、照顧之家庭狀況 （本院卷第38頁），犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀 ，量處如主文第2 項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準 。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，於本院坦承犯行，其經此起訴審 判程序，當能知所警惕而信無再犯之虞，本院綜核各情，認 所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第 1 款，併宣告緩刑2 年。
七、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；修正後之刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第38條 之1 第1 項前段分別定有明文。查扣案如附表所示之物品， 均為被告所有，且供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷（ 見本院卷第46頁，原審卷第49頁，偵卷第45頁），爰均依刑 法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。又被告雖供稱：自摸 者會給伊100 元分紅等語（見原審卷第49頁），此係其犯罪
所得，依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，本應宣告沒收 ，惟斟酌聚眾賭博罪不過法定本刑為「三年以下有期徒刑， 得併科三千元以下罰金」之輕罪（刑法第268 條規定參照） ，而本件被告僅係初犯，犯罪情節輕微，又已遭科處如主文 第2 項所示之刑，是應認上開對被告所宣告之刑，已足彰顯 、保護立法者禁賭之法秩序立場，而無再浪費司法資源，沒 收該微額犯罪所得之必要，此應認欠缺刑法上之重要性，從 而，依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不再宣告沒收上 揭犯罪所得。另扣案之香菸、記帳本、叩客名冊、六合彩對 獎單、麻將紙簽注單，被告於本院否認與本案有關，且無證 據證明與本案有關，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官卓巧琦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 黎 惠 萍
法 官 陳 紹 瑜
法 官 黃 瀞 儀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 俊 燁
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
附表：
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│編號│品名 │數量 │
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│ 1 │麻將 │4副 │
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│ 2 │牌尺 │3副 │
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│ 3 │骰子 │11顆 │
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│ 4 │搬風骰子 │2顆 │
├──┼──────┼────┤
│ 5 │新麻將紙 │2捲 │
├──┼──────┼────┤
│ 6 │電動麻將桌 │1張 │
└──┴──────┴────┘