臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度重訴字第2號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 劉漢濱
選任辯護人 莊志成律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第439、583、585號），本院判決如下：
主 文
劉漢濱共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之○九七○八○七一六五號SONY行動電話及○○○○○○○○○○號NOKIA行動電話各壹支（各含SIM卡壹張），均沒收之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之○九六六八三○九二一號NOKIA行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，扣案之○○○○○○○○○○號SONY行動電話及○○○○○○○○○○號NOKIA行動電話各壹支（各含SIM卡壹張），均沒收之。
事 實
一、劉漢濱與張智雄（本院通緝中）均知悉甲基安非他命係具有 成癮性、濫用性及對社會危害性，且為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所公告之第二級毒品，未經許可，依法不得 持有、販賣，詎劉漢濱與張智雄共同基於販賣第二級毒品營 利之犯意聯絡，而為下列犯行：
㈠張智雄於民國104年11月13日下午1時49分起至同日下午2時1 1分止，以門號0000000000號行動電話與劉漢濱使用之門號0 000000000號行動電話接續聯絡，張智雄指示劉漢濱將欲出 售予張瑋家與林冠婷夫妻約0.8公克，價值新臺幣（下同）5 00元之甲基安非他命，送往張瑋家夫妻位在基隆市○○區○ ○○路000○00號8樓居處，並指示劉漢濱暫不收取貨款，以 賒欠價金之方式交易毒品。劉漢濱依照指示，於同日下午2 時15分許起，以上揭行動電話門號與張瑋家使用之門號0000 000000號行動電話聯絡送毒品地點，而於同日下午2時25分 許，將約0.8公克之甲基安非他命交予張瑋家夫妻而完成毒 品交易。
㈡張智雄於104年11月13日上午6時45分許，以門號0000000000 號行動電話與蕭志明使用之0000000000號手機門號聯繫毒品 交易事宜，並約定以欠款1000元之方式購買甲基安非他命約 0.8公克，適劉漢濱與張智雄同在張智雄住處，張智雄隨即 指示劉漢濱於返家時順路攜帶甲基安非他命約0.8公克予蕭 志明，劉漢濱遂於同日上午6時53分許，駕駛不詳車號之馬 自達廠牌自小客車，前往基隆市○○區○○○路000巷00○0 號3樓蕭志明住處附近，將上開甲基安非他命交予蕭志明而
完成毒品交易。
㈢嗣經警依法對張智雄與劉漢濱上揭手機門號進行通訊監察而 循線查獲，並於105年1月13日下午7時40分許至7時49分許止 ，在基隆市○○區○○○街00○0號2樓劉漢濱住處持搜索票 查獲，並查扣劉漢濱所有事實欄一、㈠所示犯行所用之0000 000000（SONY行動電話，含SIM卡1張）號之手機1支，及與 本件販賣無關之其所有之甲基安非他命1包（毛重0.65公克 ）、吸食器1組。另於同年月14日上午10時10分許至11時許 止，在基隆市○○區○○街000號6樓張智雄住處內持搜索票 查獲，並扣得張智雄所有事實欄一、㈠、㈡所示犯行所用之 0000000000（NOKIA行動電話，含SIM卡1張）號之手機1支、 販賣剩餘之甲基安非他命6包（淨重合計4.4700公克，驗餘 淨重合計4.4697公克）、與販賣無關之吸食器1組。二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方法院檢察 署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，被 告劉漢濱、辯護人於本院準備程序及審判期日中對於證據能 力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為 證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據 ，亦經本院依法踐行調查證據程序，被告及辯護人均不爭執 各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情 形，是後述所引用證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定
上開事實，迭據被告劉漢濱於警詢、檢察官偵訊、本院準備 程序及審判時自白，核與證人即共同被告張智雄於警詢及檢 察官偵訊時具結證述之情節相符，並據證人林冠婷於警詢時 證述綦詳，證人林冠婷之證述並與證人即證人即共同被告張 智雄於警詢及檢察官偵訊時具結證述之情節相符，又上開事 實，且有通訊監察譯文在卷可稽（見105年度偵字第583號偵
查卷「下稱583號偵查卷」第57頁正反面、60、64頁正反面 ），復有0000000000（SONY行動電話，含SIM卡1張）及0000 000000（NOKIA行動電話，含SIM卡1張）號之手機2支、在被 告劉漢濱處扣獲之甲基安非他命1包（毛重0.65公克）及吸 食器1組、在共同被告張智雄處查獲之甲基安非他命6包（淨 重合計4.4700公克，驗餘淨重合計4.4697公克）及吸食器1 組等扣案為證；且有臺灣基隆地方法院通訊監察書暨電話附 表6份、通訊監察譯文（同上頁數）、臺灣基隆地方法院搜 索票3份、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄2份、扣 押物目錄表1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品收據2份、 扣押物品清單、自願受搜索同意書等在卷可憑；雖證人林冠 婷於檢察官105年3月10日偵訊時具結證述：「（檢察官問： 為何10月5日是他「指張智雄」到你家樓下？）因為我老公 想吃，是他請我們的，是安非他命。他是我老公乾哥、我女 兒乾爹。（檢察官問：11月13日這次，也是跟張智雄買毒品 ？）這是阿濱去我家，但我忘了。（檢察官問：可是你在警 詢時說是你跟張智雄買5百元，阿濱送過來給你？）沒有買 ，是我老公想吃跟他要，張智雄讓阿濱送過來。」云云（見 105年度偵字第439號偵查卷「下稱439號偵查卷」第99頁） ，惟證人林冠婷於檢察官偵訊時之上揭證詞，核與其於警詢 時證述、證人即共同被告張智雄於警詢及檢察官偵訊時具結 證述之情節，並不相符，應係飾詞圖卸，不足採信；再且， 證人蕭志明於105年1月14日警詢時證述：「警方提示104年1 1月13日上午6時45分04秒、6時49分33秒、6時53分06秒張智 雄以0000000000號行動電話與蕭志明之0000000000號行動電 話之監聽譯文，（警方問：上述譯文資料是否為你與張智雄 之對話？談話內容之意思為何？）是的。談話內容是我要向 張智雄借新臺幣1000元。（警方問：是何人與你碰面？）是 劉漢濱跟我碰面的。（警方問：你稱是向張智雄借1000元， 為何劉漢濱在本分局警詢筆錄供稱，此次是幫張智雄拿安非 他命下樓去給你？）我不知道他為何會這樣講。」云云（見 583號偵查卷第32至33頁），又於檢察官105年3月10日偵訊 時具結證述：「（檢察官問：提示11月13日通訊監察譯文， 是否你跟張智雄買一千元毒品？）不是（檢察官問：那是借 錢？）是。（檢察官問：張智雄要小弟送一千元過去給你？ ）是阿，應該是我人在他家樓下吧。（檢察官問：你有跟張 智雄買魚？）我要他先幫我買，柴魚。（檢察官問：有一隻 、一隻的？）我有釣魚。」云云（見439號偵查卷第103至10 4頁），然查共同被告張智雄如何以行動電話與蕭志明行動 電話聯繫毒品甲基安非他命交易事宜，並約定以欠款1000元
之方式購買甲基安非他命約0.8公克，適被告劉漢濱與張智 雄同在張智雄住處，共同被告張智雄隨即指示被告劉漢濱於 返家時順路攜帶甲基安非他命約0.8公克予蕭志明，被告劉 漢濱如何駕車前往蕭志明住處，將上開甲基安非他命交予蕭 志明而完成毒品交易乙節，業據證人即共同被告張智雄於警 詢證述及於檢察官偵訊時具結證述綦詳，並據被告劉漢濱於 警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審判時自白，且有通訊 監察譯文在卷可稽（見583號偵查卷64頁正反面），是以， 證人蕭志明於警詢證述、於檢察官偵訊時具結證述之情節， 應係迴護共同被告張智雄、被告劉漢濱，其證詞洵無足採； 足認被告劉漢濱之任意性自白核與事實相符，堪以採信。又 甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不 易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲 基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及 一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安 非他命」泛稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已 知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實 則指「甲基安非他命」之意。再者，販賣毒品者，其主觀上 須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實 際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品之行為，本無一 定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取 部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之， 販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以 究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政 府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平 白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。查共同被告張智雄於檢察官105年1月14日偵訊 時供稱：「（檢察官問：你賣給林冠婷夫妻幾次？）7、8次 吧。（檢察官問：你們貨怎麼送給林冠婷？）有時候他來我 家，有時候我去他家，他拿了夫妻一起吸，每次都是賣500 元或800元，我賺100、200元。（檢察官問：你何時開始賣 毒？）104年夏天開始。（檢察官問：都是跟阿本買的？）
對，一次買半兩，約8千元，買來分裝。」，其後並經檢察 官以證人身分具結證述上開證述均實在等語（見439號偵查 卷第63、64頁），若以8千元買入半兩計算，共同被告張智 雄取得甲基安非他命之成本為：8000元（1兩37.5公克或 以36公克計算之2分之1為18.75公克或18公克），則每公克 之成本為426.66元或444.44元，以500元賣出約0.8公克或以 1000元賣出約0.8公克，自有圖利，顯見共同被告張智雄主 觀上有藉此以獲取利益之意圖甚明，而被告劉漢濱既與共同 被告張智雄有販賣毒品之犯意聯絡，自與共同被告張智雄同 有營利之意圖無訛。綜上所述，本案事證明確，被告劉漢濱 各次販賣甲基安非他命犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，核被告劉漢濱就事實欄一、㈠、㈡所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被 告劉漢濱販賣甲基安非他命前非法持有甲基安非他命之低度 行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又關於正犯、 從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以 自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成 要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實 之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應 負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第6329號判 決意旨參照）。查自本件係由共同被告張智雄先分別與張瑋 家夫妻、蕭志明聯繫購買甲基安非他命事宜，再指示被告劉 漢濱將甲基安非他命分別交付張瑋家夫妻、蕭志明之情節以 觀，可認被告劉漢濱與共同被告張智雄對前揭犯罪分工行為 有所認識，共同被告張智雄聯繫毒品交易事宜，被告劉漢濱 交付毒品之行為，均係販賣甲基安非他命不可或缺之分工， 而被告劉漢濱及共同被告張智雄相互利用對方之行為，以達 販賣甲基安非他命予張瑋家夫妻、蕭志明之目的，且被告劉 漢濱所參與之交付毒品之行為，係販賣毒品罪之重要核心行 為，即被告劉漢濱已經參與販賣第二級毒品罪構成要件行為 之實施，自堪認被告劉漢濱與共同被告張智雄間就上開犯行
間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告就 劉漢濱就事實欄一、㈠、㈡犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審 判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律 ，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問 題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最 高法院100年度台上字第520號判決意旨參照）。又所謂於偵 查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要 件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於 對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任 或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍 不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事 實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上 字第3626號判決意旨參照）。查被告劉漢濱迭於警詢、檢察 官偵訊、本院準備程序及審判時自白，自應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
㈣另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言； 再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第二級毒品 罪所定最輕本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不 重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（ 最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。查被告劉 漢濱除於101年因公共危險案件，經本院以101年度基交簡字 第344號判決判處拘役45日外，並無犯罪科刑之前科，所犯 販賣第二級毒品罪之對象僅2人、次數為2次與數量為約0.8 公克、0.8公克，均非甚鉅，且未自共同被告張智雄分得任 何販毒之對價，而參與犯罪程度亦屬輕微，足認本件被告劉 漢濱所為，與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」 毒販者有異，若與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得 厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生之危害亦低。
再衡諸被告劉漢濱迭於警詢、檢察官偵訊、本院審判時坦成 全部犯行，然就其所犯販賣第二級毒品罪，縱依毒品危害防 制條例第17條第2項減刑，最低法定刑仍係3年6月以上，與 其犯罪情節相較，在客觀上實足以引起一般人之同情，有情 輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫恕之處，爰就其所犯上開之 罪，依刑法第59條規定，酌減其刑，並依規定再遞減之。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉漢濱明知毒品對身體 健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，卻與 張智雄共同販賣甲基安非他命予他人施用，戕害他人身體健 康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取，惟慮及被 告劉漢濱犯後坦承犯行，犯後態度良好，本件交易毒品之次 數、數量尚微，危害非鉅，兼衡其智識程度為高職肄業、家 庭經濟狀況為勉持、業工（見583號偵查卷第17頁調查筆錄 受詢問人欄）、犯罪動機、目的、手段、無犯罪所得、販賣 毒品次數、販賣毒品之數量非鉅等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈥被告劉漢濱未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，審酌被告劉漢濱犯 後坦承犯行，且本件犯行均係共同被告張智雄委託被告劉漢 濱代為交付甲基安非他命以購毒者，並未從中取得販賣毒品 之代價，次數僅2次，交付甲基安非他命之數量僅約0.8公克 、0.8公克，其因一時失慮而為本件犯行，信經此科刑教訓 ，應能知所警惕而不致再犯，是本院認所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告 如主文所示之緩刑，以啟自新。
三、沒收部分
㈠相關法律之修正
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所 定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰 明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用， 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 之相關規定。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分
或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間 之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 ⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定 ，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行 ，原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或 『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修 正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四 條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬 於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍， 使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒 收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為 全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部 或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至 於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重 複規範之必要，故予刪除（本條之修正立法理由參照）。 ⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項 ）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之 犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者 ，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司 法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直 接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本 、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內） ，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響 ，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、 第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人 生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品 所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不 宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19 條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並 適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（ 除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利 益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑 法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人 所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡本案之沒收：
⒈供販賣毒品所用之物部分：按新修正毒品危害防制條例第 19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案之00 00000000號SONY行動電話（含SIM卡1張）及在與同正犯張 智雄案件扣案之0000000000號NOKIA行動電話（含SIM卡1 張）各1支，均係供本案聯絡販賣第二級毒品犯罪所用之 物，業經被告劉漢濱於本院審判時供承在卷（見本院106 年3月10日審判筆錄），並有相關譯文在卷足參，應依上 開規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，而上開 行動電話2支既已扣案，即得直接「原物沒收」，不生追 徵其價額之問題。
⒉按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在 民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有 規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多 數人時，因不當得利發生之債，因並無共同不當得利之觀 念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有 多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返 還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共 同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任 之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民 之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受 法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法 所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所 得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分 配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其 個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯 失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪 刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所 得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯 罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事 庭會議決議參照）。是依前述關於共同正犯犯罪所得之沒 收或追徵，應就各人所分得之財物為之，而本案被告劉漢 濱既無所得，自無諭知沒收之必要。
⒊至在被告劉漢濱處查獲扣案之甲基安非他命1包（毛重0.6 5公克）、吸食器1組，雖係被告劉漢濱所有，然非供本案 販賣第二級毒品甲基安非他命所用，且無證據證明與被告 劉漢濱本件販賣毒品犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，併 此敘明。另在共同被告張智雄處查獲扣案之販賣剩餘之甲 基安非他命6包（驗餘淨重合計4.4697公克）、與販賣無 關之吸食器1組，雖係共同被告劉漢濱所有，然非供本件 被告劉漢濱販賣第二級毒品甲基安非他命所用，且無證據 證明與被告劉漢濱本件販賣毒品犯行有何關聯，爰不予宣 告沒收，併此敘明。
⒋本件有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項之規 定，併執行之。
四、至被告張智雄部分，經本院通緝中，本院另行審結，在此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案由檢察官楊淑芬提起公訴，經檢察官張長樹到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 李謀榮
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
書記官 劉如純
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期 徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。