臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度易字第770號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 王煉傑
蔡進賓
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2202號
），本院判決如下：
主 文
王煉傑共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。
蔡進賓共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之砂輪機壹組（含砂輪片肆片）沒收；被告王煉傑未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元、香油錢箱鐵製門板均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 事 實
一、蔡進賓因施用第一、二級毒品案件，經本院以103年度訴字 第10號判決判處有期徒刑9月、3月，嗣經本院103年度聲字 第399號裁定應執行有期徒刑10月確定，而於民國104年2月1 日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，於105年4月14日10時 37分許，王煉傑先駕駛其另竊之車牌號碼00-0000號白色自 小客車(此部分犯行業經本院以105年度易字第719號判決判 處有期徒刑9月）搭載蔡進賓至新北市萬里區龜吼里美崙加 油站後方之福德宮（下稱福德宮）前，其2人即入宮內進行 參拜，其間王煉傑察認該宮內香油錢似可竊取，即意圖為自 己不法之所有，基於竊盜之犯意，欲竊取該香油錢箱內之金 錢，但因該鐵製香油錢箱無法徒手伸入或開啟，遂先行駕車 偕蔡進賓離去。嗣於同日12時24分許，王煉傑復駕駛前開自 小客車搭載蔡進賓回到福德宮，王煉傑即下車進入宮內，先 以其他方式嘗試開啟香油錢箱，然無法得逞，而研判應以砂 輪機切割之方式開啟，但因王煉傑身上並無砂輪片，遂再駕 車離去，並承前犯意，而與蔡進賓共同基於竊盜之犯意，由 蔡進賓前往五金行購取砂輪片，其2人再於同日13時12分許 ，駕駛前開自小客車返回福德宮，由蔡進賓在車上把風，王 煉傑持已裝置砂輪片之砂輪機1組進入宮內，使用砂輪機切 開香油錢箱之鐵製門板而竊取其內之現金新台幣(下同)2,00 0元，並攜走切離之香油錢箱白鐵門板得手，而與蔡進賓駕 車離去。嗣經福德宮管理員蕭珍琳發現遭竊後報警處理，經 警調閱監視器後，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，本案認定 事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且被告2人於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其 證據能力（見本院審判筆錄第11至13頁），且卷內之文書證 據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5 之規定，本案以下認定事實所引用之證據（包含人證與文書 證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告王煉傑於警詢、偵查及審理中自白 不諱，核與證人即福德宮主任委員蕭珍琳於警詢時之陳述、 證人即共同被告蔡進賓於警詢及偵查中之證述情節相符，復 有砂輪機1組（含砂輪片4片）扣案可佐，又有現場照片5張 及監視器錄影擷取畫面42張等在卷可證，足認被告王煉傑之 任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、訊據被告蔡進賓矢口否認有為上揭共同攜帶兇器竊盜犯行， 其辯稱：當日伊雖均有共同前往，但伊並未參與，且未把風 ，伊僅係去拜拜，都是坐在車上，不知道他要去偷竊云云。 經查：依證人即共同被告王煉傑於審理中證稱，案發當天， 伊去萬里吃自助餐時遇到蔡進賓，因為我們2人都沒事，就 駕車逛逛，我們第一次到福德宮時純粹是拜拜，沒有要偷香 油錢，係因拜拜期間伊想到伊沒有錢，伊就測試香油錢箱之 深度，想要偷香油錢，但因無法竊取，就先離開去找工具， 伊當時車上有砂輪機，但無砂輪片，伊就與蔡進賓先離開， 其間伊與蔡進賓在金山、野柳、萬里那邊繞，之後再回到福 德宮，這是第二次到福德宮，伊再看看能不能用其他方法打 開，但發現必須要用砂輪片，所以伊與蔡進賓就離開去五金 行買砂輪片，蔡進賓第一、二次到福德宮時，並不知道伊想 偷，但到第三次伊叫蔡進賓去五金行買砂輪片時，蔡進賓就 知道伊要偷了，之後伊與蔡進賓再至福德宮，蔡進賓則待在 車上之副駕駛座，伊則進去用砂輪機切割香油錢箱，並切下 香油錢箱之鐵製門板，及取得其內之現金2,000元後，伊再
將門板攜出放在伊汽車之後座，而與蔡進賓一同駕車離去等 語（見106年4月6日審理筆錄第4～10頁），此與卷附之監視 器翻拍照片互核相符（見偵卷第46～66頁），足見被告蔡進 賓於被告王煉傑要求其前往五金行購買砂輪片時，即已知悉 被告王煉傑要為本件竊盜犯行，其卻仍購買砂輪片，並與被 告王煉傑一同返回福德宮，及待在車上直至被告王煉傑完成 全部竊盜行為，其2人再一同離去等情，又觀以上開監視器 翻拍照片，被告2人係於105年4月14日10時37分許第一次到 福德宮，並將車輛停放於福德宮外，2人即入內拜拜，待拜 拜完後即為離去；嗣於同日12時24分許，其2人再度返回福 德宮，並將車輛停放於福德宮外，其間被告蔡進賓有換上被 告王煉傑之白色外套，並下車向外走去，而被告王煉傑即進 入宮內嘗試打開香油錢箱未果，其2人即為離去；再至同日 13時12分許，其2人第三次返回福德宮，並將車輛停放於福 德宮外，其間被告蔡進賓均待在車上副駕駛座，被告王煉傑 則攜帶砂輪機（含砂輪片）進入宮內，並成功將香油錢箱切 開而竊取其內金錢，再雙手抱住切下之鐵製門板離開，及將 該門板放置於汽車後座後駕車離去等情，而衡以案發當日被 告蔡進賓與被告王煉傑僅係偶遇碰到，其2人並無任何需同 在一起之理由，復其2人於第一次前往福德宮時即已於宮內 參拜完畢，則被告蔡進賓理應知悉如非欲行其他目的，亦無 於短暫之數小時內，再度返回福德宮二次之必要，又被告蔡 進賓購買砂輪片時，既已知悉被告王煉傑要再返回福德宮竊 取其內之香油錢，則其如非同具共同竊盜並為參與把風之犯 意，其大可隨時離去，而非仍與被告王煉傑再度駕車返回福 德宮，且於被告王煉傑進入福德宮內竊盜期間均繼續待在車 上，並待被告王煉傑竊盜完畢後，始與被告王煉傑一同離去 之理。由此均證被告蔡進賓就本件犯行應與被告具共同竊盜 之犯意至明。再者，被告蔡進賓於車上為把風行為，業屬本 件竊盜犯行得否遂行之一部，則被告蔡進賓辯稱，其並不知 悉被告王煉傑進入福德宮內係為竊盜而否認有為本件犯行云 云，自不足採。
三、綜上，被告2人有於上揭時、地共同為上開加重竊盜犯行， 事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。四、按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例可資 參照）。查被告王煉傑於上揭時、地持其所有之砂輪機1組 破壞上開鐵製香油錢箱後行竊，經核該砂輪機性質堅銳，可 用以切割、破壞鐵製香油錢箱，客觀上顯足對人之生命、身
體安全造成危險，要屬兇器無疑。核被告2人所為，均係犯 刑法第28條、第321條第1項第3款之共同攜帶兇器竊盜罪。 被告王煉傑於第二次返回福德宮時，雖已具竊盜之犯意，並 著手為竊盜行為，但因無法得逞，遂與被告蔡進賓另前往五 金行購買砂輪片，並與被告蔡進賓共具攜帶兇器竊盜之犯意 後，再返回福德宮持砂輪機完成本件竊盜犯行，被告王煉傑 先後所為，主觀上犯意、目的同一，且行為之時間、地點密 接，應認僅係接續所為，而僅論以一加重竊盜罪。被告2人 就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告 蔡進賓前因施用第一、二級毒品案件，經本院以103年度訴 字第10號判決判處9月、3月，嗣經聲請本院以103年度聲字 第399號裁定定應執行刑10月確定，甫於104年1月31日執行 完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是 其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。爰審酌被告2人不循正當途徑獲取財物，反企圖不勞 而獲，恣意竊取他人管領之財物，顯然欠缺尊重他人財產權 之法治觀念，殊非可取，且考量被告2人均未與被害人和解 並賠償損害，亦有不該，又被告蔡進賓犯後猶否認犯行，並 未見悔悟之意，而被告王煉傑犯後雖始終坦承犯行，然考量 被告2人就本件犯行所涉情狀之輕重程度，及本件犯罪所得 最終均由被告王煉傑所取走，暨兼衡各被告參與犯罪之程度 、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38 條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第4 0條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布 第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項 規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法 比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故 被告上開犯行，雖係發生於105年7月1日之前，但於105年7 月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正 後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。經查，扣案之 砂輪機1組（含砂輪片4片），為被告王煉傑所有，且係供本 件犯行所用之物，亦據被告王煉傑於審理中供述明確，應依 刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。復本件犯行所竊得之 現金2,000元及香油錢箱鐵製門板，均未扣案，而依被告王 煉傑於審理中自承，該現金、門板均為其所取走，其並未分 給被告蔡進賓等語，則依刑法第38條之1第1項前段規定，犯
罪所得，要屬於犯罪行為人者，方為沒收，而上開現金、鐵 製門板既均為被告王煉傑所取得，被告蔡進賓並未實際取得 ，則此犯罪所得，自不得對被告蔡進賓宣告沒收。另依卷內 證據所示，上開現金及鐵製門板，並無其變得之物或財產上 利益及其孳息，且乏事證足認被告王煉傑已將其等犯罪所得 轉給第三人，亦未實際合法發還被害人，依前開說明，均應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告王煉傑宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
六、依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1 項第3款、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1 項前段、第3項規定，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第二庭 法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 余富琦
本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。