臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二二六四號
原 告 瑞士商諾華營養品公司（Novartis Nutrition AG）
法定代理人 甲○○○○○
丙○○○○(R
被 告 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來
，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹仟貳佰叁拾壹萬貳仟叁佰伍拾柒元，及自民國九十年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六；餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣肆佰壹拾壹萬元或同面額之台北銀行敦化分行發行之可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟貳佰叁拾壹萬貳仟叁佰伍拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）壹仟玖佰陸拾萬捌仟元，及自起訴狀繕本送達被 告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。二、願以台北銀行敦化分行發行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：
一、本案事實及請求權基礎
（一）原告瑞士商諾華營養品公司（下稱諾華公司）係中華民國經濟部中央標準局（ 現改制為智慧財產局）核准註冊編號第九八○三六號「滿力Meritene」商標之 專用權人，該商標指定使用在「各種人體用藥品、醫用營養補助劑」等商品， 至今仍在原告專用期間內（本院九十年度自字第二七二號刑事卷證二參照）。（二）被告乙○○原任職之泰旗貿易股份有限公司（下稱泰旗公司），於民國六十七 年三月六日與瑞士商溫德有限公司 (下稱溫德公司)簽訂經銷合約，由溫德公 司授權泰旗公司在台灣地區銷售由美國明尼蘇達州山德士營養品公司所產製之 「Meritene」特殊營養品，並使用溫德公司於當時依法享有註冊編號第九八○ 三六號之「滿力Meritene」商標於該特殊營養品之促銷上，且以「滿力精」為 該特殊營養品之中文名稱。前揭經銷合約於八十五年十一月間終止，溫德公司 隨後將註冊編號第九八○三六號「滿力Meritene」商標移轉與原告，「滿力精 Meritene」商品另授權由台灣諾華股份有限公司（下稱台灣諾華公司）繼續在 台灣地區銷售。
（三）泰旗公司負責人張慶博為圖掠取「滿力精Meritene」商品過去近二十年來在台 灣地區消費者心目中建立之聲譽，於經銷合約終止後，另行自紐西蘭進口紐西 蘭營養品牌公司 (NUTRITIONAL Brands NZ Ltd. )所產製之類似商品，並自行
印製且擅自使用近似於原告前揭註冊商標之圖樣，在市場上銷售「新滿力精」 商品，意圖魚目混珠以謀不法利益，業經台灣高等法院八十八年度上易字第一 九六八號判決以張慶博違反商標法第六十二條規定判處七月有期徒刑確定。（四）詎料在原告對泰旗公司進口銷售「新滿力精」商品積極展開法律行動之八十七 年間，泰旗公司悄然辦理解散，由原任職泰旗公司經理之被告乙○○於八十七 年七月二十一日在泰旗公司原址另行設立滿力貿易股份有限公司（下稱滿力公 司），繼續進口銷售「新滿力精」商品，此有原告於市○○○○路購得之「新 滿力精」商品，其產品外包裝標示、廣告傳單和報紙廣告，均已將進口商改為 滿力公司等事證可稽（鈞院九十年度自字第二七二號刑事卷證五號參照），被 告於鈞院九十年度自字第二七二號刑事案件九十年六月一日庭訊亦自認，其所 經營之滿力公司自八十八年一月起至八十九年十月止（按：滿力公司於八十九 年九月二十二日解散），確有銷售系爭「新滿力精」商品，經鈞院九十年度自 字第二七二號判決以被告違反商標法第六十二條規定判處六月有期徒刑確定。（五）按商標法第六十一條第一項規定，商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得 請求損害賠償。同法條第二項規定，有第六十二條規定之情事者，視為侵害商 標專用權。另依舊公司法第二十三條規定，公司負責人對於公司業務之執行， 如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。被告原係 泰旗公司之員工，明知「新滿力精」商品侵害原告註冊編號第九八○三六號「 滿力Meritene」商標專用權，仍執欺騙他人之意圖，繼續進口銷售「新滿力精 」商品，違反商標法第六十二條之規定並經鈞院刑事有罪判決確定，原告自得 依商標法第六十一條、公司法第二十三條之規定，請求被告負損害賠償責任。二、損害賠償額之計算
（一）商標法第六十六條第一項規定：「商標專用權人依第六十一條請求損害賠償時 ，得就左列各款擇一計算其損害：．．．二、依侵害商標專用權者因侵害行為 所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該 項商品全部收入為所得利益。．．．」該款規定係採總價額說，亦即於侵害商 標專用權者未能就其成本或必要費用舉證時，以其銷售侵害商標商品之全部收 入為所得利益，而不計入銷售成本。至所稱「成本及必要費用」則指侵害商標 專用權者就「銷售該項商品」所支出之成本及必要費用而言，其他與「銷售該 項商」無關之公司營運成本或費用，並不屬之（原證四，第十二頁）。又該款 規定係仿美國商標法（蘭哈姆法案）第三十五條規定，由商標專用權人證明侵 害人所得之銷售金額，侵害人則須證明其成本或必要費用（商標法第六十六條 七十四年十一月二十九日修正理由參照）。
（二）為客觀計算被告就本件侵害原告商標專用權行為之所得利益，原告前聲請向財 政部關稅總局調查滿力公司自八十七年七月起至八十九年十月止（即被告自承 停止販售系爭產品之時點）進口「新滿力精」商品之實際數量。經財政部基隆 關稅局九十年十月三十日基普進密字第九○二○○三○四號函所示，滿力公司 於該段期間自該局報運進口之實際數量為七萬三千八百六十九點三六公斤。依 原告於市○○○○路購得由被告所販售之「新滿力精」商品，其廣告傳單、報 紙廣告（本院九十年度自字第二七二號刑事卷證五號）和發票所示，以每罐重
量一千公克（即一公斤）、零售單價六百八十元計算，被告銷售前揭侵害原告 商標專用權商品之所得利益，至少在五千零二十三萬九百二十元以上。為簡化 本件爭議，原告茲主張於扣除被告各項銷售成本及必要費用後，被告仍至少享 受一千九百六十萬八千元之利益，原告茲就訴之聲明即壹仟玖佰陸拾萬捌仟元 之範圍內，請求被告賠償之。
（三）被告對於前揭進口數量並無爭執，惟另提出八十九年三至五月之發票、收據、 匯款單、收費通知書（被證三參照），主張被告於該段期間內支出之運費、關 稅、檢驗費、車資、貨款，達七百六十七萬九千六百二十四元，原告於此金額 範圍內之請求應無理由云云。經查：
１、原告依商標法第六十六條第一項第二款計算損害賠償額，該款所稱「成本及必 要費用」指侵害商標專用權者就「銷售該項商品」所支出之成本及必要費用， 其他與「銷售該項商品」無關之公司營運成本或費用，皆不屬之。本件被告以 發票、單據、匯款單、收費通知書等說明滿力公司八十九年三至五月之營運成 本和費用，惟對於該等費用是否於銷售「新滿力精」商品所發生，則無法提出 可與之勾稽之銷售紀錄，則上開單據究與被告銷售「新滿力精」商品有何關係 ，誠有疑問，被告不啻將公司所有營運成本和費用皆加諸在銷售「銷滿力精」 商品之成本和費用計算上，其不合理實為顯然。 ２、另由被告自行提出之被證三號第十四到十六頁可知，被告於八十九年三月二十 八日進口「新滿力精」商品，數量為一千九百九十五箱（409 + 822 + 764 = 1,995，被告之供貨商紐西蘭營養品牌公司於八十九年三月十五日開立予被告 之發票亦為此數額，參被證三號第七頁和第八頁），且每箱為十二罐，每罐為 一公斤，則被告於八十九年三至五月進口「新滿力精」商品之數量，總計為二 萬三千九百四十罐，以每罐零售價新台幣六百八十元計算，被告於該段期間內 侵害原告商標專用權所得之利益，至少在新台幣一千六百二十七萬九千二百元 以上，縱扣除被告於該段期間內支出之全部費用新台幣新台幣七百六十七萬九 千六百二十四元（被告仍未說明其係銷售「新滿力精」商品之費用，原告茲否 認被告得主張扣除之），被告於該三個月期間內銷售「新滿力精」商品之淨利 ，仍有新台幣八百五十九萬九千五百七十六元。由於該項數量僅係八十九年三 月至五月期間之數量，若依其比例換算被告所自承其銷售「新滿力精」商品之 期間，即自八十八年一月起至八十九年十月止共達二十二個月之期間，則被告 所得淨利，應在新台幣六千零十九萬七千零三十二元以上（8,599,576 X 7 = 60,197,032）。
（四）被告提出滿力公司八十七、八十八、八十九年度營利事業所得稅結算申報書及 營利事業清算申報書，辯稱滿力公司自八十七年七月二十七日開業日起，營業 皆呈現虧損狀態，故滿力公司自開業時起至清算時止未獲取營業利潤云云，惟 查，國內一般公司行號為達節稅、避稅、甚至逃稅之目的，公司於年終申報營 利事業所得稅時，多以不實金額，短報營業收入，浮報營業支出，此為目前國 內商業界習見之不良風氣，被告以營利事業所得稅結算申報書及營利事業清算 申報書，主張其銷售系爭商品未受有任何利益，已無足採。更何況，滿力公司 很可能是在銷售「新滿力精」商品方面獲有重大利益，但在其他管理及營業方
面蒙受損失，致造成公司虧損，顯見該營利事業所得稅申報書及營利事業清算 申報書顯不得作為滿力公司銷售「新滿力精」商品是否有獲利之證據。又被告 公司為維持日常營運，本即應有相當比例之固定營業成本之支出，就此固定之 非變動成本，自應扣除在被告計算其銷售「新滿力精」商品所支出之營業費用 外，而非得浮報濫列為該公司銷售「新滿力精」商品之營業成本。是被告提出 營利事業所得稅結算申報書及營利事業清算申報書，主張其銷售系爭「新滿力 精」商品並未獲取利益，即顯無據而不足採。
（五）綜上，被告侵害原告商標專用權，應對原告負損害賠償責任。被告辯稱其銷售 「新滿力精」商品並無獲利，與其原任職之泰旗公司所辯如出一輒，純屬卸責 之詞而不足採。為此提起本件訴訟。
三、證據：提出下列為證：
原證一：本院九十年度自字第二七二號刑事判決影本一件。 原證二：本院九十年度自字第二七二號乙○○違反商標法案件九十年六月一日審判 程序筆錄影本一份。
原證三：曾陳明汝，「商標法原理」，二○○○年八月初版，頁一三○一份。 原證四：台灣高等法院八十九年度重訴字第八一號民事判決及確定證明書影本各一 件。
原證五：八十八年一月十九日「新滿力精」購貨收據影本乙紙。乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
貳、陳述：
一、查原告以泰旗公司於八十七年五月間進口系爭「新滿力精」乙批之數量，為計算 被告侵害原告商標專用權之行為所獲得利益之依據，惟泰旗公司與被告（或被告 之滿力貿易股份有限公司，以下稱"滿力公司"）並非同一實體，故被告就此「推 測」之計算基礎及原告主張被告所得利益均否認之。又原告以每罐淨重五００公 克之零售價三百八十元為本件請求金額之計算基礎，惟查原告始終並未提出證據 證明其主張之計算基礎從何而來？況零售價與被告出售予各零售商、通路之價格 自不相同，零售價並非被告銷售價格，原告應就此負進一步舉證之責。二、再查滿力公司自八十七年七月二十七日開業日起，營業皆呈現虧損狀態，此有滿 力公司八十七、八十八、八十九年度營利事業所得稅結算申報書可參，今分列如 下：
１、八十七年之營業淨利為負一百四十萬八千零五十三元； ２、八十八年之營業淨利為負二百四十四萬四千零三元； ３、八十九年之營業所得為負五百二十一萬五千零五十三元。 換言之，滿力公司於營業上並未獲有利益，此由滿力公司於八十九年十二月二日 清算前資產負債表中所列出之負債總額為六百零八萬六千七百一十九元，亦明白 可知。
三、按商標法第六十六條第一項第二款規定：「商標專用權人，依第六十一條請求損 害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：．．．二 依侵害商標專用權者因侵
害行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷 售該項商品全部收入為所得利益。」職故，商標權人只要證明被告因侵害行為受 有利益即可請求損害賠償，惟「被告因侵害行為所得之利益」究為多少？或侵害 人並未因侵害行為而受有利益？侵害人仍得舉出證明以推翻之，此觀之該款後段 之規定即明。查滿力貿易公司自八十七年七月二十七日開業日起，營業皆呈現虧 損狀態，並未因侵害行為而獲有利益，被告已舉出滿力公司八十七、八十八、八 十九年度營利事業所得稅結算申報書以為證明（參被證一）。再按被告既已盡其 舉證責任，原告若主張此乃不實之申報資料，舉證責任自應轉由原告負擔，此依 民事訴訟法第二百七十七條之規定亦明。原告若無法舉證推翻被告之證據資料， 並進一步就被告「銷售系爭商品之全部收入」為何盡舉證之責，則被告之滿力公 司自開業時起至清算時止並未因侵害行為獲有利益即應認定為真實，自不待言。四、退萬步言，滿力公司自八十七年七月二十七日開業日起，營業淨利皆呈現虧損狀 態，營業上並未獲取利潤，已如前述。另被告於八十九年三月至五月間，被告所 支出之成本費用，包括運費、關稅、檢驗費、車資、貨款等等費用，即合計七百 六十七萬九千六百二十四元。又被告所舉之成本資料中，尚不包括公司營運之必 要成本，如人事費用、租金、旅費．．．等，此等費用參照前被證一所提出之營 業人銷售額與稅額申報書及被證二所提出之營利事業清算申報書，亦明白可知， 足見被告於營業上並未獲取利益乙事，確屬無疑。因此原告雖參照他人進口之數 量而主張被告應給付一千九百六十萬八千元，實不合理；退步言之，進口貨物勢 須成本為當然之理，是故被告於所舉單據資料金額七百六十七萬九千六百二十四 元之範圍內並無利益，原告於此金額範圍內之請求應無理由。叄、證據：提出：營利事業所得稅結算申報書三份、營利事業清算申報書一份、成本 資料統計表及其附件一份（均影本）為證。
丙、本院依原告聲請函請經濟部國際貿易局及財政部關稅總局查明滿力公司自八十七 年七月起至八十九年十月止所進口「Ｍanergy新滿力精」產品之實際數量。另依 被告聲請函請財政部台北市國稅局查明滿力公司自成立起至解散止之期間之營利 事業所得稅申報資料及結算清算申報書、另函請台北市稽徵處查明滿力公司八十 七年至八十九年進口有關統一發票及相關憑證原本過院憑參。及依職權調閱本院 九十年度自字第二七二號乙○○違反商標法案件刑事卷宗，及臺灣高等法院八十 九年度重訴字第八一號民事卷宗。
理 由
一、本件原告主張：
（一）原告諾華公司係中華民國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）核准註冊 編號第九八○三六號「滿力Meritene」商標之專用權人，該商標指定使用在「 各種人體用藥品、醫用營養補助劑」等商品，至今仍在原告專用期間內。（二）被告乙○○原任職於訴外人泰旗公司，泰旗公司於六十七年三月六日與溫德公 司簽訂經銷合約，由溫德公司授權泰旗公司在台灣地區銷售由美國明尼蘇達州 山德士營養品公司所產製之「Meritene」特殊營養品，並使用溫德公司享有註 冊編號第九八○三六號之「滿力Meritene」商標於該特殊營養品之促銷上，且 以「滿力精」為該特殊營養品之中文名稱。前揭經銷合約於八十五年十一月間
終止，溫德公司隨後將註冊編號第九八○三六號「滿力Meritene」商標移轉與 原告，「滿力精Meritene」商品另授權由台灣諾華公司繼續在台灣地區銷售。（三）泰旗公司負責人張慶博為圖掠取「滿力精Meritene」商品過去近二十年來在台 灣地區消費者心目中建立之聲譽，於經銷合約終止後，另行自紐西蘭進口紐西 蘭營養品牌公司 (NUTRITIONAL Brands NZ Ltd. )所產製之類似商品，並自行 印製且擅自使用近似於原告前揭註冊商標之圖樣，在市場上銷售「新滿力精」 商品，意圖魚目混珠以謀不法利益，業經台灣高等法院八十八年度上易字第一 九六八號判決以張慶博違反商標法第六十二條規定判處七月有期徒刑確定。（四）詎料在原告對泰旗公司進口銷售「新滿力精」商品積極展開法律行動之八十七 年間，泰旗公司悄然辦理解散，由原任職泰旗公司經理之被告乙○○於八十七 年七月二十一日在泰旗公司原址另行設立滿力公司，繼續進口銷售「新滿力精 」商品，被告於本院九十年度自字第二七二號刑事案件九十年六月一日庭訊亦 自承其所經營之滿力公司自八十八年一月起至八十九年十月止（滿力公司已於 八十九年九月二十二日解散），確有銷售系爭「新滿力精」商品，亦經本院九 十年度自字第二七二號判決以被告違反商標法第六十二條規定判處六月有期徒 刑確定。
（五）按商標法第六十一條第一項規定，商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得 請求損害賠償。同法條第二項規定，有第六十二條規定之情事者，視為侵害商 標專用權。另依舊公司法第二十三條規定，公司負責人對於公司業務之執行， 如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。被告原係 泰旗公司之員工，明知「新滿力精」商品侵害原告註冊編號第九八○三六號「 滿力Meritene」商標專用權，仍執欺騙他人之意圖，繼續進口銷售「新滿力精 」商品，違反商標法第六十二條之規定並經鈞院刑事有罪判決確定，原告自得 依商標法第六十一條、公司法第二十三條之規定，請求被告負損害賠償責任。 為客觀計算被告就本件侵害原告商標專用權行為之所得利益，經財政部基隆關 稅局九十年十月三十日基普進密字第九○二○○三○四號函所示，滿力公司自 八十七年七月起至八十九年十月止（即被告自承停止販售系爭產品之時點）報 運進口之「新滿力精」商品之實際數量為七萬三千八百六十九點三六公斤，依 原告於市○○○○路購得由被告所販售之「新滿力精」商品，其廣告傳單、報 紙廣告（本院九十年度自字第二七二號刑事卷證五號）和發票所示，以每罐重 量一千公克（即一公斤）、零售單價六百八十元計算，被告銷售前揭侵害原告 商標專用權商品之所得利益，至少在五千零二十三萬九百二十元以上，為簡化 本件爭議，原告茲主張於扣除被告各項銷售成本及必要費用後，被告仍至少享 受一千九百六十萬八千元之利益，爰依商標法第六十一條、公司法第二十三條 規定，請求被告給付一千九百六十萬八千元，及加計自起訴狀繕本送達被告之 翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。二、被告則以：
（一）原告以每罐淨重五００公克之零售價三百八十元為本件請求金額之計算基礎， 惟始終未提出證據證明其主張之計算基礎從何而來，況零售價與被告出售予各 零售商、通路之價格不相同，零售價並非被告銷售價格，原告應就此負進一步
舉證之責。
（二）滿力公司自八十七年七月二十七日開業日起，營業皆呈現虧損狀態，滿力公司 於營業上並未獲有利益，此由滿力公司於八十九年十二月二日清算前資產負債 表中所列出之負債總額為六百零八萬六千七百一十九元可知。（三）按商標法第六十六條第一項第二款規定，商標權人只要證明被告因侵害行為受 有利益即可請求損害賠償，惟「被告因侵害行為所得之利益」究為多少？或侵 害人並未因侵害行為而受有利益？侵害人仍得舉出證明以推翻之，此觀該款後 段之規定即明。滿力貿易公司自八十七年七月二十七日開業日起，營業皆呈現 虧損狀態，並未因侵害行為而獲有利益。被告既已盡其舉證責任，原告若主張 此乃不實之申報資料，舉證責任自應轉由原告負擔，此依民事訴訟法第二百七 十七條之規定亦明。原告若無法舉證推翻被告之證據資料，並進一步就被告「 銷售系爭商品之全部收入」為何盡舉證之責，則被告之滿力公司自開業時起至 清算時止並未因侵害行為獲有利益即應認定為真實，自不待言。（四）被告銷售之系爭產品售價為大罐一公斤裝四百八十元，小罐五百公克二百五十 元，且被告於八十九年三月至五月間所支出之成本費用，包括運費、關稅、檢 驗費、車資、貨款等等費用，合計七百六十七萬九千六百二十四元。所舉之成 本資料中，尚不包括公司營運之必要成本，如人事費用、租金、旅費．．．等 ，足見被告於營業上並未獲取利益，原告雖參照他人進口之數量而主張被告應 給付一千九百六十萬八千元，實不合理；退步言之，進口貨物勢須成本為當然 之理，是故被告於所舉單據資料金額七百六十七萬九千六百二十四元之範圍內 並無利益，原告於此金額範圍內之請求應無理由等語，資為抗辯。三、原告主張原告諾華公司係中華民國經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局） 核准註冊之編號九八○三六號「滿力Meritene」商標之專用權人，指定使用於「 各種人體用藥品、醫用營養補助劑」等商品。被告乙○○於原任職於泰旗公司經 理期間，即知悉泰旗公司為圖掠取「滿力精Meritene」商品在過去近二十年來， 於台灣地區消費者心目中所形成之聲譽，於經銷前述產品之經銷合約終止之後， 另行從紐西蘭進口其他廠商產製之類似商品，並擅自以「滿力精」為該產品之名 稱，再透過張郁卿所經營之樹林公司從事銷售，以期魚目混珠，攫取不法利益， 其零售單價為每罐一公斤六百八十元，泰旗公司之前述行為，實已構成對原告前 述第九八○三六號商標專用權之侵害，詎料在原告對泰旗公司進口銷售「新滿力 精」商品積極展開法律行動之八十七年間，泰旗公司悄然辦理解散，由被告乙○ ○於八十七年七月二十一日在泰旗公司原址另行設立滿力公司，繼續進口銷售「 新滿力精」商品，被告於本院九十年度自字第二七二號刑事案件九十年六月一日 庭訊亦自承其所經營之滿力公司自八十八年一月起至八十九年十月止（滿力公司 已於八十九年九月二十二日解散），確有銷售系爭「新滿力精」商品，亦經本院 九十年度自字第二七二號判決以被告違反商標法第六十二條規定判處六月有期徒 刑確定等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。惟原告主張被告因銷售系爭「新滿 力精」商品，以每罐重量一千公克（即一公斤）、零售單價六百八十元計算，被 告銷售前揭侵害原告商標專用權商品之所得利益，至少在五千零二十三萬九百二 十元以上，及為簡化本件爭議，於扣除被告各項銷售成本及必要費用後，被告仍
至少享受一千九百六十萬八千元之利益，爰依商標法第六十一條、公司法第二十 三條規定，請求被告給付一千九百六十萬八千元，及加計自起訴狀繕本送達被告 之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等情，則為被告所否認，並 以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點為：被告因本件商標侵害行為所得之利益為 若干？茲綜論如下：
（一）按商標法第六十一條第一項規定，商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得 請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。同法第 六十六條第一項第二款復規定，商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時 ，得依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益計算其損害。於侵害商標專用 權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。（二）本件兩造對於被告「侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益」之範圍容有爭 議，是該利益範圍厥為本院應予審究者。被告辯稱：伊經營滿力公司，其銷售 「新滿力精」商品並無獲利，事實上，被告進口經銷系爭產品，銷售未盡理想 ，大部分均以拍賣售出，此外尚有關稅、營業稅及人事管銷營業費用等必要營 業成本需支出，銷售金額扣除經銷成本及必要費用約七百六十七萬九千六百二 十四元後尚屬虧損狀態等語。原告則稱被告上開所言無非卸責之詞而不足採。（三）查，本院前曾函詢經濟部國際貿易局，經該局以九十年十月十九日貿（九○） 一發字第○九○○○○一九五九七─０號函復說明二：「經查依據海關統計資 料，自八十七年七月起至八十九年十月止，該公司曾有進口『調製奶粉，供零 售用五磅及以下包裝者』及『其他未列名食物調製品』等貨品之紀錄，再查上 述貨品均屬准許進口免辦簽證貨品，凡在本局登記之出進口廠商可逕向海關報 關進口。」說明三：「本案『Manergy新滿力精』究以何貨名及類別報關進口 ，本局無法自統計資料中辨別得知。．．．」等情。另依本院函財政部關稅總 局查明滿力公司自八十七年七月起至八十九年十月止所進口「Ｍanergy新滿力 精」產品之實際數量，經該局轉請財政部基關稅局以九十年十月三十日基普進 密字第九０二００三０四號函復：關於貴院函囑查明滿力貿易股份有限公司自 八十七年七月起至八十九年十月止，進口「Ｍanergy新滿力精」產品之實際數 量乙案，經查該公司於上述期間自本局報運進口之實際數量為：七萬三、八六 九．三六公斤。」有上開函可稽。且為被告所不爭執（見本院卷九十一年七月 十一日言詞辯論筆錄），被告於上開期間內進口之「新滿力精Manergy」產品 數量，即為七三、八六九．三六公斤。按每罐一公斤換算，則被告進口系爭「 新滿力精Manergy」產品之數量，總計應為七三、八六九罐（小數點以下不計 ）。原告主張每罐售價為六百八十元，業據提出八十八年一月十九日「新滿力 精」購貨收據乙紙為證，該紙收據係由「信隆大藥局」所出具，顯見該價格即 係零售價格，即應以每罐零售價六百八十元計算，被告就前述侵害原告商標專 用權之行為所獲得之利益，如不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商 品全部收入為所得利益，則依此計算，所獲利益為五千零二十三萬零九百二十 元（680x73,869=50,230,920）。請求被告給付一千九百六十萬八千元，即屬 有據。惟原告主張扣除被告各項銷售成本及必要費用後，被告仍至少享受一千 九百六十萬八千元之利益云云，揆諸上開商標法第六十六條第一項第二款固規
定，商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得依侵害商標專用權者因 侵害行為所得之利益計算其損害。即知該規定係屬一概括規定，則原告請求時 自仍應以其具體之請求金額為準，從而，原告既請求被告給付一千九百六十萬 八千元，自應以此金額於扣除被告就其成本或必要費用舉證後之金額，計算被 告所得之利益，而非以前述之銷售該項商品全部收入為其所得利益。（四）被告辯稱：伊經營滿力公司，其銷售「新滿力精」商品並無獲利，事實上，被 告進口經銷系爭產品，銷售未盡理想，大部分均以拍賣售出，此外尚有關稅、 營業稅及人事管銷營業費用等必要營業成本需支出，銷售金額扣除經銷成本及 必要費用約七百六十七萬九千六百二十四元後尚屬虧損狀態云云。查：被告自 陳其自八十七年七月起至八十九年十月止，均持續販售系爭之「新滿力精」產 品之事實，如其未有獲利，何以持續銷售長達二年餘之時間，是被告前開所辯 其於營業上並未獲取利益云云，即無可採。被告引用滿力公司八十七、八十八 、八十九年度營利事業所得稅結算申報書，以該公司八十七年之營業淨利為負 一百四十萬八千零五十三元；八十八年之營業淨利為負二百四十四萬四千零三 元；八十九年之營業所得為負五百二十一萬五千零五十三元，及該公司於八十 九年十二月二日清算前資產負債表中所列出之負債總額為六百零八萬六千七百 一十九元，辯稱滿力公司營業上並未獲有利益等語，亦屬無可採信。（五）惟查，被告於八十九年三月至五月間，曾支出包括翻櫃費、手續費、吊櫃費、 運費、搬運工資、關稅、檢驗費、車資、貨款等費用，業據提出明細表一件及 統一發票十一件、收據八件、進口報單二紙、出口報單一紙、出口貨物稅費繳 納證兼匯款申請書二件、收費通知單一件、中國國際商業銀行賣出外匯水單及 手續費收入收據及電匯證實書各三件為證，其總金額合計為七百六十七萬九千 六百二十四元。又據被告自陳其所主要營業產品即為系爭之滿力精，約占百分 之九十五之比例（見本院同上言詞辯論筆錄），亦為原告所不否認，堪信被告 之所辯為可採信。再以一般公司而論，營業成本尚包括公司營運之必要成本， 如人事費用、租金、旅費．．．等，而此等費用參照被告之營業人銷售額與稅 額申報書及營利事業清算申報書，亦可得知，足見被告辯稱其進口系爭「新滿 力精」產品之營業成本為七百六十七萬九千六百二十四元為可採信，並應以該 金額之百分之九十五，即為七百二十九萬五千六百四十三元（ 7,679,624X0.95=7,295,642.8，元以下四捨五入）為計算被告銷售系爭「新滿 力精」產品之成本等費用。至原告雖主張於扣除被告各項銷售成本及必要費用 後，被告仍至少享受一千九百六十萬八千元之利益，請求被告給付一千九百六 十萬八千元云云，揆諸上開說明，原告請求時自仍應以其具體之請求金額為準 ，從而，原告請求之金額即應以其所主張之該一千九百六十萬八千元，於扣除 被告就其成本或必要費用舉證後之金額，而非以前述之銷售該項商品全部收入 為所得利益，即以原告請求之金額一千九百六十萬八千元於扣除被告上開各項 銷售成本及必要費用七百二十九萬五千六百四十三元後之一千二百三十一萬二 千三百五十七元（19,608,000-7,295,643= 12,312,357），為計算原告之損害 ，即原告於此金額範圍內之請求為屬可採，至其請求逾此金額以外則屬無據。四、從而，原告基於侵權行為及公司法之損害賠償請求權規定，請求被告給付一千二
百三十一萬二千三百五十七元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十年八月九 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬正當，應予准許。逾此 部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：
兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴分，經核尚 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請部分，因 訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
六、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、 第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 六 日 民事第三庭法 官 張明輝
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 九 月 九 日 法院書記官 周其祥
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網