臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第224號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林清河
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第347、2436號、106年度毒偵字第297號），本院合
議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
林清河持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之甲基安非他命柒包（驗餘淨重合計參拾壹點參玖零公克）、盛裝上開甲基安非他命之包裝袋柒個，均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組、玻璃球壹個，均沒收之。又施用第一毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之海洛因參包（驗餘淨重合計壹點貳柒零公克）、盛裝上開海洛因之包裝袋參個，均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤貳個、分裝袋貳包（共壹佰壹拾個），均沒收之。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑柒月，扣案之行動電話壹支（含門號○九三八六六五○一一號SIM卡1張），均沒收之。應執行有期徒刑貳年。 犯 罪 事 實
一、林清河明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持 有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、 施用第一級毒品之各別犯意，於民國105年5月18日某時，在 嘉義縣民雄鄉吳鳳科技大學附近，向上游以新臺幣（下同） 1萬8千元購得海洛因1包，並以1萬5千元購入甲基安非他命1 包，欲供施用而持有。後於同年12月27日12時許，在嘉義縣 ○○鄉○○村0鄰○○○○00號住處內，將甲基安非他命置 於其所有之吸食器1組、玻璃球1個內，以點火燒烤方式施用 甲基安非他命1次；復於同日22時許，在同一地點，以將海 洛因加入香菸內，點火燒烤吸其煙氣方式，施用海洛因1次 。
二、林清河明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，且係屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不 得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之各別犯意，以其所有之 門號0000000000號行動電話聯繫賴啟章後，於附表所示之時 間、地點，無償轉讓甲基安非他命予賴啟章施用，共4次。 經本院核發通訊監察書對其所有之上開行動電話施以通訊監 察，知悉上情，並為警持本院核發之搜索票，於105年12月 28日6時50分、7時30分許，分別前往其前揭住處、嘉義縣○ ○鄉○○村○○○段○○○段0000地號鵝寮執行搜索，共扣 得上開海洛因3包（驗餘淨重1.270公克）、甲基安非他命7
包（驗餘淨重合計31.390公克，驗前純質淨重合計24.661公 克）、吸食器1組、玻璃球1個、行動電話，及其所有供施用 海洛因犯罪所用之電子磅秤2個、施用海洛因犯罪預備所用 之分裝袋2包（共110個），且於同日11時30分許，經警徵得 其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽 性反應。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
本件被告林清河所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年 以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件， 其於準備程序就被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知 簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，爰依刑 事訴訟法第273條之1第1項規定，本院合議庭裁定由受命法 官獨任進行簡式審判程序。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理中均坦承不 諱（見本院卷第67、78至88頁），並有下列證據為證：（一）犯罪事實一部分：有本院記明單1份、本院核發之搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份 、扣押物品照片1張在卷可稽（見嘉縣警刑偵二字第00000 00000號，下稱警一卷，第10至22、25頁；本院卷第55頁 ）。且被告於105年12月28日11時30分許，經警徵得其同 意所採集之尿液，經送銓昕科技股份有限公司檢驗結果， 呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，亦有該 公司106年1月19日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00 000000）、勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表各1 份附卷可考（見嘉縣警刑偵二字第1060009102號，下稱警 二卷，第7至9頁）。又扣案疑似海洛因之碎塊狀2包、粉 末1包，經送法務部調查局鑑定結果：均檢驗出海洛因成 分，驗餘淨重合計1.270公克；扣案疑似甲基安非他命之 白色結晶7包，則送高雄市立凱旋醫院鑑定結果：均檢驗 出甲基安非他命成分，驗餘淨重合計31.390公克，驗前純 質淨重合計24.661公克等情，亦有該局濫用藥物實驗室調 科壹字第10623001480號鑑定書，及該院106年2月17日高 市凱醫驗字第45329號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份存卷 可查（見偵字第347號卷第41、44至45頁），並有海洛因3 包、甲基安非他命7包、吸食器1組、玻璃球1個、電子磅 秤2個、分裝袋2包（共110個）扣案可資佐證。
（二）犯罪事實二部分：證人賴啟章於警詢、偵查時證述明確（ 見嘉縣警刑偵二字第1060016407號卷，下稱警三卷，第7 至10、14至18頁；偵字第2436號卷第32至35頁），復有指 認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文各1份附卷可參（見 警三卷第11至13、19頁），並有門號0000000000號行動電 話1支扣案可資證明。
（三）綜上，足證本件被告上開任意性自白核與事實相符。二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑 事庭會議決議意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經本院 以88年度毒聲字第1402號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施 用毒品傾向，於88年10月16日釋放，並經臺灣嘉義地方法院 檢察署檢察官以88年度毒偵字第370號不起訴處分確定。再 因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第675號裁定送觀 察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經本院以90年度毒聲 字第1153號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，另經本院以 91年度毒聲字第303號裁定停止戒治，於91年5月23日停止其 處分出監，所餘期間交付保護管束，於91年11月22日保護管 束期滿，未經撤銷；刑事部分，則經本院以91年度簡字第22 3號判決判處有期徒刑5月確定，於91年12月11日易科罰金執 行完畢。又因施用毒品案件，經本院以96年度嘉簡字第26號 判決判處有期徒刑6月確定，於96年3月9日易科罰金執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽，是
被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，於5年內已再犯 施用毒品罪，並經法院判決有罪確定，雖本件施用毒品犯行 ，距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後已逾5年，惟核 與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法 意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。本案事證明 確，被告之犯行，均洵堪認定，各應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命 類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第00000 0號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類 及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。又藥事 法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，同年月4日施 行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項 之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金 ，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年 以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法 第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響 精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管 理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法 與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制 條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥 事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最 高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件犯罪 事實二部分，被告轉讓甲基安非他命予證人賴啟章施用， 並無證據足以證明轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第二級毒品淨 重10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之 適用法則，其轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法 論處。
（二）按98年5月20日修正之毒品危害防制條例將同屬持有毒品 行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以 持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準 ，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此 吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者， 由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑 亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入 ，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋， 自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應 本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量
以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或 逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重 行為所吸收，方屬允當；至於持有第一級、第二級毒品分 別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項 、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分 別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級 毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸 收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。
（三）就犯罪事實一部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪， 及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。本件公訴意 旨原認被告就持有及施用甲基安非他命部分，係犯毒品危 害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品，及同條例第 11條第2項之持有第二級毒品罪，惟其社會事實同一，並 經公訴檢察官當庭補充適用法條為同條例第11條第4項之 持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（見本院卷第66頁 ），自屬公訴範圍，本院亦依刑事訴訟法第95條規定，諭 知被告俾其防禦（見本院卷第67頁），故無庸依刑事訴訟 法第300條規定，變更起訴法條。被告為供己施用第一級 毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告施用第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，則為其持有第二級毒品甲 基安非他命純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，亦 不予論罪。
（四）就犯罪事實二部分，核被告所為，均係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨原認被告轉讓甲基安非他命 行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪，惟其基本社會事實同一，並經公訴檢察官當庭補充 適用法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見本院卷 第66頁），亦屬公訴範圍，且本院已依刑事訴訟法第95條 規定，告知被告以俾防禦（見本院訴字卷第67頁），故亦 無庸依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又其轉 讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為，同為實質上 一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰 ，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命 行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。（五）犯罪事實一部分，被告雖係同時持有第一級、第二級毒品 後，分別施用第一級、第二級毒品。惟按吸收關係具有法 律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低 度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量
第二級毒品之高度行為所吸收，故均無另成罪之可能，是 被告施用第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行為 ，即無從成立想像競合犯，而應分別論罪。依此論理觀之 ，被告持有第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行 為，自亦無從成立想像競合犯。
（六）被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第 一級毒品罪、轉讓禁藥罪（4罪），犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
（七）被告前因施用及持有毒品案件，經本院以103年度嘉簡字 第1562號判決，各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒 刑9月確定，於104年3月2日易科罰金執行完畢乙節，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開有 期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重 其刑。
（八）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告轉讓甲 基安非他命，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條 第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8條第2項論 科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2項規定不符， 且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，故被告 自不得依該條項規定減輕其刑，併此敘明。
（九）茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告前因施用毒品案件 ，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，猶不思藉機徹底戒 除施用毒品之惡習，仍再次施用毒品，且其明知甲基安非 他命為法定禁止轉讓之禁藥，竟無視於國家杜絕毒品危害 之禁令，將甲基安非他命無償轉讓供他人施用，不僅戕害 他人身心健康，更使毒品擴散流布，並衡酌其均坦承犯行 ，態度良好，持有毒品之期間，施用毒品係自戕行為，施 用毒品之手段，及係因與證人賴啟章為朋友關係，始為本 件4次轉讓禁藥之犯行，轉讓毒品之數量，暨其自稱國小 肄業之智識程度，目前養鵝，離婚，與2個未成年小孩同 住，及其犯罪動機、手段等一切情狀，各量處如主文所示 之刑，及定其應執行之刑。
四、沒收部分：
（一）扣案之海洛因3包、甲基安非他命7包，均屬違禁物，且上 開毒品，為被告所有分別供施用第一級毒品罪、持有第二 級毒品純質淨重20公克以上罪所剩等情，為被告於本院審 理時所自承（見本院卷第87頁），是扣案之海洛因3包、 甲基安非他命7包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前
段規定，在各該犯罪項下，均沒收銷燬之。又扣案之盛裝 上開海洛因之包裝袋3個、甲基安非他命之包裝袋7個，無 論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中， 此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述 規定，均沒收銷燬之。
（二）扣案之吸食器1組、玻璃球1個，均係被告所有供持有第二 級毒品純質淨重20公克以上罪所用之物；扣案之電子磅秤 2個、分裝袋2包（共110個），則分別係被告所有供施用 海洛因犯罪所用、預備所用之物乙節，業據被告於本院審 理時供承在卷（見本院卷第87頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，在各該犯罪項下，均諭知沒收之。（三）扣案之門號0000000000號行動電話1支，係被告所有供本 件4次轉讓甲基安非他命犯罪所用之物，亦為被告於本院 審理時所自陳（見本院卷第87頁），並有通訊監察譯文1 份附卷可參（見警三卷第11至13頁），應依刑法第38條第 2項前段，在各次轉讓禁藥犯罪項下，諭知沒收之。（四）宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明 文。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，業與 舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收 之情形，已非數罪併罰，故本院就被告所犯如主文所示之 各罪，於定其應執行刑之主文項下，自毋庸再為沒收之諭 知（臺灣高等法院暨所屬法院105年度法律座談會研討結 果參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第10條第1項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第二庭 法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 蘇春榕
附錄法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以
下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──────┬───────────┐
│編號│時間 │地點 │數量 │
├──┼──────┼──────┼───────────┤
│1 │105年4月24日│嘉義縣水上鄉│無償轉讓甲基安非他命1 │
│ │13時19分許後│水上國小門口│包（數量約0.1公克） │
│ │之某時 │附近 │ │
├──┼──────┼──────┼───────────┤
│2 │105年5月8日 │嘉義市中興路│無償轉讓甲基安非他命1 │
│ │11時11分、13│金佃水果行旁│包（數量約0.1公克） │
│ │時31分許後之│ │ │
│ │某時 │ │ │
├──┼──────┼──────┼───────────┤
│3 │105年6月13日│嘉義縣水上鄉│無償轉讓甲基安非他命1 │
│ │7時45分許後 │中興路 │包（數量約0.1公克） │
│ │之某時 │ │ │
├──┼──────┼──────┼───────────┤
│4 │105年12月某 │嘉義縣水上鄉│無償轉讓甲基安非他命1 │
│ │日 │大堀村某處 │包（數量約0.1公克） │
└──┴──────┴──────┴───────────┘