臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決 106年度智簡字第15號
聲 請 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃官寶
選任辯護人 嚴庚辰律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
106 年度偵字第651 號），本院逕以簡易判決如下：
主 文
黃官寶犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案侵害「巨無霸霜淇淋」商標之招牌壹面沒收。
犯 罪 事 實 及 理 由
一、本件犯罪事實、證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之 記載（如附件），並補充如下：
㈠ 犯罪事實欄一、第8 行「於同一商品，使用相同於註冊商標 之商標」修改補充為：「黃官寶於其夜市攤位招牌上所使用 之『巨無霸霜淇淋』文字圖樣，與巨無霸冰品有限公司業已 取得商標權之『巨無霸霜淇淋』商標文字圖樣極為近似（二 者「字型」稍有不同），而於同一商品（霜淇淋），使用近 似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」。 ㈡ 證據部分補充：被告於本院調查中之供述、告訴人「巨無霸 霜淇淋」商標文字圖樣實際使用情形之照片38張。二、論罪科刑：
㈠ 商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其 有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他 媒介物，足以使相關消費者認識其為商標，民國92年5 月28 日修正公布之商標法第6 條定有明文；而100 年6 月29日修 正公布之商標法第5 條亦明定：「商標之使用，指為行銷之 目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商 標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、 販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務 有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書 或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其 他媒介物方式為之者，亦同。」依此以言，被告將在製作霜 淇淋攤車上使用「巨無霸霜淇淋」商標文字圖樣作為招牌之 行為，堪認被告係以行銷之目的，將該商標文字圖樣使用於 商品上，足以使相關消費者認識其為商標，自構成商標之使 用，並使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生 混淆誤認之虞，亦即系爭商標予消費者之印象可能致使相關 消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一 來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、
加盟關係或其他類似關係。核被告黃官寶所為，係犯商標法 第95條第3 款之侵害商標權罪，其從102 年6 月間起使用上 開商標文字圖樣至105 年11月15日遭查獲止，係持續侵害同 一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 而論以單純一罪而言（最高法院100 年度台上字第5085號判 決參照）。為接續犯，應僅論以一罪。聲請簡易判決處刑書 意旨誤認被告使用相同於告訴人註冊商標之商標，遂認被告 係犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪，容有未洽，惟公 訴意旨所認之罪名與本院所認定之罪名均為商標法第95條之 侵害商標權罪，罪名相同，僅係項款不同，尚無變更法條之 問題，且本院復當庭告以被告可能係涉犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪（見本院卷第66頁），以確保其辯護權， 併此敘明。
㈡ 爰以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源之功 用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行 銷、推廣及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之 效，被告為貪圖己利，未經告訴人同意或授權，即以告訴人 之商標圖樣作為廣告招牌，藉以吸引顧客購買商品（霜淇淋 ），造成告訴人商品於市場上未能彰顯其價值及衍生商機損 失，影響告訴人潛在市場之利益，並誤導消費者對於該商標 商品之正確認知，其所為自應受有相當程度之刑事非難，並 考量被告前無任何刑事前科紀錄之素行，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行尚良，犯後於警詢、偵 查中對於使用告訴人商標文字坦承不諱，並於偵查中表示認 罪等語（見核交卷第7 頁），嗣於本院調查中則辯以不知道 告訴人有註冊商標等語以資答辯（見本院卷第66-67 頁）， 迄今尚未與告訴人達成和解或取得其諒解，有本院調解事件 處理情形陳報表1 份在卷足稽（見本院卷第59頁），並參酌 告訴人方面表示之量刑意見，有本院調查筆錄及公務電話紀 錄表各1 份存卷可考（見本院卷第15、69頁），兼衡被告之 犯罪動機、目的、營業規模、所生危害及客觀犯罪手段，於 本院調查中自述高職畢業之智識程度，務農，勉持之家庭經 濟狀況，已婚，育有2 名小孩之家庭生活狀況（見本院卷第 69頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
三、沒收：
按刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，刑法第11條規定：「本法總則於其
他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限」，另刑法施行法第10條之 3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，亦即105 年 7 月1 日前已施行之特別刑法關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，自105 年7 月1 日起不再適用。然商標法第98條關 於侵害商標權之物沒收之規定，業於105 年11月30日修正， 並自105 年12月15日施行；而該條立法意旨係以：「104 年 修正公布之中華民國刑法增訂沒收專章規定，且中華民國刑 法施行法第10條之3 規定，上開刑法修正條文自105 年7 月 1 日施行，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用，惟商標侵權物品雖非屬刑法第38 條第1 項之違禁物，然其性質不宜任令在外流通，若刪除現 行條文絕對義務沒收之特別規定，回歸適用刑法規定，為沒 收時尚須確認該等物品之權利歸屬及正當事由取得等事實， 增加依職權沒收之舉證與認定程序，並可能發還所有人而再 度回流市場，將有礙取締仿冒之成效，爰維持絕對義務沒收 之規定，另配合刑法第38條用語，將『犯人』修正為『犯罪 行為人』，以資明確」等語。基此，修正後商標法第98條為 刑法沒收之特別規定，是關於侵害商標權之物之沒收，自應 適用修正後商標法第98條之規定：「侵害商標權、證明標章 權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之」。此外，「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項另有明文。經查： ㈠ 被告於霜淇淋攤車上使用之仿冒「巨無霸霜淇淋」招牌並未 扣案，然無證據證明該招牌業已滅失，揆諸前開規定，爰依 修正後商標法第98條之規定，將未扣案侵害「巨無霸霜淇淋 」商標之招牌1 面沒收。
㈡ 本件聲請簡易判決處刑書內並未釋明或提出證明被告於本案 有取得犯罪所得之證據方法，故應認為被告是否取得犯罪所 得不能證明，爰不為犯罪所得之沒收或追徵。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第450 條第1 項、第454 條 第2 項，商標法第95條第3 款、第98條（修正後），刑法第 11條、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
智慧財產簡易庭 法 官 林正雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書記官 王美珍
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情 形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之 商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標 之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團 體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
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