臺灣南投地方法院民事判決 105年度訴字第334號
原 告 梁眞福
訴訟代理人 何國榮律師
被 告 黃美霞
陳伊君
陳錫欽 原住臺中市○○區市○路0號
上列當事人間代位請求所有權移轉登記事件，本院於民國106年4
月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告陳伊君應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○地號，面積二一七點四三平方公尺，權利範圍萬分之二七二五土地，移轉登記予被告陳錫欽。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳伊君負擔十分之三，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件原告起訴時第三項訴之聲明原係訴請：「被告陳伊君應將 如起訴狀附表三所示之土地及建物回復登記予被告陳錫欽。 」（見本院卷第4頁）。嗣於民國105年10月13日更正聲明為 ：「被告陳伊君應將如起訴狀附表三所示之土地回復登記予 被告陳錫欽（見本院卷第50頁反面）。」經查，原告於起訴 狀中聲明部分雖載請求被告陳伊君移轉如附表三所示土地及 建物之所有權，惟依起訴狀附表三所載，並無建物部分之標 示，堪認其請求建物返還部分應屬贅載，其嗣後就訴之聲明 所為之修正，並未變更訴訟標的，僅係更正其訴之聲明之陳 述，非訴之變更或追加，應准許之。
二、被告黃美霞、陳錫欽經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：被告陳錫欽於104年8、9月間因急需資金，透過 第三人亞睿企管顧問公司（下稱亞睿顧問公司）陸續向原告 借款，借款金額共計新臺幣（下同）600萬元，被告陳錫欽 並為此簽發如附表所示3紙本票交予原告收執，以資擔保。 惟被告陳錫欽非但不清償債務，還將坐落南投縣○○鄉○○ 段00○0地號，面積338.43平方公尺，權利範圍全部、同段5 5之1地號，面積457.09平方公尺，權利範圍全部之土地（下
分別稱系爭41之1地號、55之1地號土地），借名登記於被告 黃美霞名下；將坐落南投縣○○鎮○○段000地號，面積217 .43平方公尺，權利範圍10000分之2725之土地（下稱系爭84 2地號土地，上開三筆土地下合稱系爭土地），借名登記於 被告陳伊君名下。被告陳錫欽怠於終止與被告黃美霞、陳伊 君間之借名登記契約，致其名下沒有任何財產足以清償對原 告所負債務等語。爰依民法第541條第1項、第242條法提起 本件代位訴訟，並聲明：㈠被告黃美霞應將系爭41之1地號 、55之1地號土地回復登記予被告陳錫欽。㈡被告陳伊君應 將系爭842地號土地回復登記予被告陳錫欽。㈢原告願供擔 保，請准宣告假執行。
三、被告黃美霞則以：伊與被告陳錫欽是朋友關係，伊對於原告 所述借貸關係並不清楚。當初因為伊借給被告陳錫欽一筆錢 ，說好一起投資，因而買了系爭41之1地號、55之1地號土地 後就登記在伊名下，並言明將土地賣掉之後，被告陳錫欽就 會把錢還給伊，至於其他細節，伊均不甚明瞭等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告陳伊君則以：被告陳錫欽為伊之父親，關於系爭842地 號土地之買賣過程，伊並不清楚，只知道被告陳錫欽是用伊 之名義購買，所有事情都是被告陳錫欽在處理，伊同意將系 爭土地回復登記予被告陳錫欽。原告主張對被告陳錫欽存有 600萬元之債權，並取得被告陳錫欽簽發作為擔保之如附表 所示之本票，惟本票是否確係被告陳錫欽所簽發，尚有疑義 ，原告應先就本票真正負舉證之責；又原告主張如附表所示 之本票是為了擔保原告對被告陳錫欽所有600萬元債權才簽 發，則該600萬元債權是否確實存在，原告亦應舉證以明之 等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡被告陳伊君 願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、被告陳錫欽經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出 任何書狀作有利於己之聲明或陳述。
六、原告與被告黃美霞、陳伊君不爭執事項：
㈠被告陳錫欽於104年9月4日簽發如附表所示3紙本票交予原告 收執，合計票款金額600萬元均未獲兌現。
㈡系爭41之1地號、55之1地號土地，均於103年12月25日以買 賣為登記原因，移轉登記為被告黃美霞所有。
㈢系爭842地號土地，於103年10月21日以買賣為登記原因，移 轉登記為被告陳伊君所有。
七、本件爭點：
㈠原告代位被告陳錫欽行使權利提起本件訴訟，同時將被告陳 錫欽並列為本件被告，當事人是否適格？
㈡原告主張系爭41之1地號、55之1地號、842地號土地均為被 告陳錫欽所有，僅係分別借名登記於被告黃美霞、陳伊君名 下，有無理由？
㈢原告主張被告黃美霞應將系爭41之1地號、55之1地號土地， 回復登記為被告陳錫欽所有，是否有據？
㈣原告主張被告陳伊君應將系爭842地號土地，回復登記為被 告陳錫欽所有，應否准許？
八、本院之判斷：
原告主張被告陳錫欽簽發如附表所示3紙本票予原告，本票 票款金額600萬元均未獲兌現；系爭41之1地號、55之1地號 土地，均於103年12月25日以買賣為登記原因，移轉登記為 被告黃美霞所有；系爭842地號土地，則於103年10月21日以 買賣為登記原因，移轉登記為被告陳伊君所有等情，業據其 提出本票影本、土地登記謄本等件為證（見本院卷第10頁、 第77頁至第79頁、第84頁至第85頁），且為被告所不爭執， 自堪信為真實。至原告主張其對陳錫欽有600萬元之債權存 在，系爭土地為被告陳錫欽出資購入，借名登記於被告黃美 霞、陳伊君名下等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是 本件應審酌之爭點厥為：原告對被告陳錫欽有無債權存在？ 被告陳錫欽與被告黃美霞、陳伊君之間有無借名登記契約存 在？原告代位被告陳錫欽終止借名登記契約，請求被告黃美 霞、陳伊君返還系爭土地有無理由？茲分述如下： ㈠原告代位其債務人即被告陳錫欽提起本件訴訟，就被告陳錫 欽部分，應予駁回。
按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛 偽意思表示，基於民法第242條及第243條但書規定，代位債 務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務 人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以 駁回（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定(一)參照 ）。依民法第242條提起代位訴訟，債權人已代位債務人行 使權利，提起訴訟而為原告，被代位人即無列為共同被告之 必要。是原告以債務人即被告陳錫欽怠於行使對被告黃美霞 、陳伊君終止借名登記契約之權利，依民法第242條提起本 訴，自不得將被代位人即被告陳錫欽列為被告。從而原告對 於被告陳錫欽部分，為無理由，應予駁回，附此敘明。 ㈡原告對被告陳錫欽有票據債權存在，原告請求被告陳伊君移 轉系爭842地號土地，應有部分萬分之2725，為有理由。 ⒈按稱本票者，謂發票人簽發一定之金額，於指定之到期日， 由自己無條件支付與受款人或執票人之票據。在票據上簽名 者，依票上所載文義負責。本票發票人所負責任，與匯票承
兌人同。票據法第3條、第5條第1項、第121條定有明文。發 票人於本票上簽名，應依票據所載文義負付款責任，此為票 據法規定甚明。又票據係文義證券及無因證券，屬不要因行 為，票據行為一經成立後，即與其基礎之原因關係各自獨立 。執票人於上開訴訟中，祇須就該票據作成之真實負證明之 責，對於票據給付之原因，並不負證明之責任。票據債務人 應就其抗辯之原因事由，負舉證責任，俾貫徹票據無因性之 本質，以維票據之流通性。惟有當票據基礎之原因關係確立 後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因 關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始應適用各 該法律關係之舉證責任分配原則。
⒉被告陳伊君雖辯稱：伊對被告陳錫欽對外所負債務並不清楚 ，如附表所示之3張本票既係為供擔保之用，具有從屬性， 原告如未能證明原告與被告陳錫欽有600萬元之債權存在， 自不得代位被告陳錫欽行使借名登記之終止權等語。惟查， 被告陳錫欽於104年9月4日簽發如附表所示之本票予原告， 有本票影本在卷可稽（見本院卷第10頁）。被告陳伊君亦於 本院準備程序中陳稱：如附表所示之3張本票應為被告陳錫 欽所簽等語（見本院卷第116頁反面）。被告陳錫欽既於本 票上簽名，自應就本票所載文義負票據之付款責任，原告自 得依票據法之規定請求被告陳錫欽負票據債務。而票據屬無 因證券，為貫徹票據流通性，票據權利人自無庸就票據之原 因事實負舉證責任，僅於票據之基礎事實關係確立後，再依 各該法律關係應適用之舉證責任分配法則定之。而原告既已 提出被告陳錫欽所簽發如附表所示之3張本票，其真正性又 不為被告所否認，堪認原告間與被告陳錫欽間應有債權債務 之關係存在，加以如附表所示之本票債權，尚未經法院判決 不存在，被告陳伊君亦未能舉證以實其說。從而，原告主張 其為被告陳錫欽之債權人，應可採信。
⒊再按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。而債權 人得予代位債務人行使之權利，並非僅以請求權為限，凡非 專屬於債務人本身之權利，均得為之。此項代位權行使之範 圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為 限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之 行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、 催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台 抗字第240號判例要旨參照）。經查，原告為被告陳錫欽之 債權人，系爭842地號土地為被告陳錫欽所有，係借名登記 在被告陳伊君名下等節，為被告陳伊君所不爭執，被告陳錫
欽亦未提出任何答辯，是原告上開主張，堪認為真實。又被 告陳錫欽於103年、104年間所得及財產總額均為0元乙節， 有本院依職權查詢被告陳錫欽稅務電子閘門資料查詢表在卷 可稽（見本院卷第42頁至第46頁）。足見被告陳錫欽之資力 顯不足以清償其對原告所負之債務，然其又怠於向被告陳伊 君行使終止借名登記契約，請求返還系爭842地號土地之權 利，則原告為保全其之金錢債權，代位被告陳錫欽終止與被 告陳伊君借名登記契約之意思表示，該借名登記契約已因終 止而不存在，則原告請求被告陳伊君應將系爭842地號土地 之所有權萬分之2725移轉登記予被告陳錫欽，即有理由，應 予准許。
㈢原告請求被告黃美霞移轉系爭41-1、55-1地號土地予被告陳 錫欽，為無理由。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，主張法律關係存 在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負 舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據 此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經 證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因 果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間 接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就 其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍 難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之 認定（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號、48 年台上字第887號判例、91年度台上字第1613號判決意旨參 照）。所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者） 經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產， 以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為 名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、 收益及處分權，並負擔因此所生之義務。此借名登記契約與 父母生前將名下財產贈與子女，僅保留該財產之管理、使用 、收益之權限，待父母百年後，始由該財產之所有人取回管 理、使用、收益之權限之法律性質不同。蓋借名登記契約之 出名者，就該財產僅為登記名義人並非實質所有權人，而贈 與契約之登記名義人已為該財產之實質所有權人，僅其就受 贈之財產於約定之範圍內就有關管理、使用、收益之權限受 有限制。故借名登記契約，其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台
上字第990號、99年度台上字第1662號判決意旨參照）。是 當事人主張有借名登記契約存在時，須就雙方間有「意思表 示互相一致」，以及「屬於一方現在或將來之財產」以他方 名義登記為所有人或其他權利人之事實，負舉證之責任。且 主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須 就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始 可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任 （最高法院103年度台上字第1637號判決可資參照）。本件 原告主張系爭41之1、55之1地號土地為被告陳錫欽出資購入 ，係借名登記於被告黃美霞名下，自應就被告黃美霞、陳錫 欽間成立借名登記契約等構成要件事實負舉證責任。 ⒉經查，系爭41之1、55之1地號土地係於103年12月25日以買 賣為登記原因，移轉登記為被告黃美霞所有乙節，有系爭土 地登記謄本、異動索引在卷可憑。依土地登記申請書及所附 土地所有權買賣移轉契約書所載，被告黃美霞向訴外人曾經 達購買系爭41之1、55之1地號土地，買賣總價金為111萬691 0元，土地登記係委託楊榮華代理，有土地登記申請書在卷 足稽（見本院卷第161頁至第167頁）。原告雖主張系爭土地 係由被告陳錫欽出資購入，惟未舉出證據證實系爭土地確由 被告陳錫欽出資。且由上開土地買賣之登記資料，亦未見被 告陳錫欽參與其中。原告僅空言主張被告陳錫欽與被告黃美 霞間有借名登記契約之存在，未提出任何證據證明渠等就系 爭41-1、55-1地號土地借名登記予被告黃美霞等節已達意思 表示一致而成立契約，是原告主張被告陳錫欽與被告黃美霞 關於系爭55之1、41之1地號土地係借名登記，難認可採。 ㈣末按，持有判令對造應辦理所有權移轉登記之確定判決時， 原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理 登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明 ，是執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給 證明書外，並無開始強制執行程式之必要（最高法院49年台 上字第1225號判例參照）。基此，法條既明定意思表示於判 決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表 示之效力提前發生，即與法條規定不合，故命債務人為一定 意思表示之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而 不得宣告假執行。本件原告請求被告黃美霞、陳伊君應將系 爭土地所有權移轉登記予被告陳錫欽，係請求命被告黃美霞 、陳伊君為移轉所有權之意思表示，依前揭說明，應待確定 後持法院判決逕行辦理所有權移轉登記，性質上自不得為假 執行，是原告此部分假執行聲請，即無必要，不應准許之。七、綜上所述，原告未能證明被告陳錫欽、黃美霞間就系爭55之
1、41之1地號土地之買受及所有權之移轉登記成立借名登記 契約關係，則原告主張代位被告陳錫欽對被告黃美霞終止借 名登記契約關係，並請求被告黃美霞將系爭41之1、55之1地 號土地所有權移轉登記予原告，自屬無據，應予駁回。至原 告請求被告陳伊君移轉系爭842地號土地部分，則有理由， 應予准許。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本 院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
民事第二庭審判長法 官 林永祥
法 官 林亦宏
法 官 李怡貞
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官
附表：
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│ 發票日 │ 到期日 │ 發票人 │ 票面金額 │ 票據號碼 │
│ （民國） │ （民國） │ │ （新臺幣） │ │
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│104年9月4日 │ 未載 │ 陳錫欽 │2,500,000元 │ CH658917 │
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│104年9月4日 │ 未載 │ 陳錫欽 │2,500,000元 │ CH658919 │
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│104年9月4日 │ 未載 │ 陳錫欽 │1,000,000元 │ CH658920 │
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