臺灣南投地方法院刑事判決 106年度審訴字第86號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 洪瑞柱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第1389號），被告於準備程序中就被訴事實均為有
罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本
院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
洪瑞柱持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重合計貳捌點柒零參捌公克，含包裝袋伍只）、第一級毒品海洛因柒包（驗餘淨重合計肆點參陸公克，含包裝袋柒只），均沒收銷燬之。扣案之金屬製杓子壹支、杓子參支，均沒收之。 事實及理由
一、犯罪事實：
㈠洪瑞柱知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於 持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年11月20 日凌晨某時許，在南投縣（下不引縣）草屯鎮某處，向真實 姓名年籍不詳綽號「阿德」之成年男子，以不詳之代價，購 得甲基安非他命5 包（純質淨重合計24.8147 公克以上）， 而持有第二級毒品純質淨重20公克以上。復基於施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日凌晨 某時許，在位於草屯鎮成功路之某友人住處內，以將海洛因 及甲基安非他命混合置入玻璃管內燒烤，吸食所產生煙霧之 方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣經警於105 年11月21日上午7 時40分許，持本院核發之搜索票至林明彥 位於草屯鎮成功路1 段190 號之住處執行搜索時，洪瑞柱亦 在場，並當場扣得洪瑞柱持有之甲基安非他命5 包（其中4 包檢驗前淨重合計28.3636 公克、純度86.3％；所餘1 包驗 前淨重0.4094公克、純度82.3％；上揭5 包之驗前淨重合計 28.7730 公克，驗餘淨重合計28.7038 公克，純質淨重合計 24.8147 公克，含包裝袋5 只）、海洛因7 包（驗餘淨重合 計4.36公克，含包裝袋7 只）、其所有供上開施用毒品所用 之金屬製杓子1 支、杓子3 支及與本案無關之注射針筒4支 ，復於當日上午9 時55分許經警得其同意後採集其尿液送驗 ，結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉 上情。
㈡案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告洪瑞柱於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時之自 白。
㈡本院105 年聲搜字590 號搜索票、南投縣政府警察局草屯分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局勘察 採證同意書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號 與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測 中心105 年12月1 日尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物 實驗室106 年1 月3 日調科壹字第10523028160 號鑑定書、 衛生福利部草屯療養院106 年1 月24日草療鑑字第00000000 00號、106 年1 月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份及現場照片7 張、扣案物照片28張。
㈢扣案之甲基安非他命5 包（驗前淨重合計28.7730 公克，純 質淨重合計24.8147 公克，驗餘淨重合計28.7038 公克）、 海洛因7 包（驗餘淨重合計4.36公克）、金屬製杓子1 支及 杓子3 支。
三、論罪科刑之理由：
㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依修 正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再 犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高 法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於 88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品傾向，繼經法院裁定令入戒治處所施以強制戒 治，於89年4 月13日停止戒治而釋放出所，所餘戒治期間付 保護管束，迄至89年10月13日保護管束期滿未經撤銷停止戒 治，視為執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 90年度戒毒偵字第505 號為不起訴處分確定；復於前揭強制 戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間因施用第一級毒品案件 ，經本院以92年度訴字第448 號判決判處有期徒刑10月確定 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。從而 ，被告本案同時施用第一級、第二級毒品犯行距其上揭強制 戒治執行完畢釋放後雖已逾5 年，惟被告在前開強制戒治處 分執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品案件，再經法院判
處刑罰確定，揆諸上開說明，本案被告同時施用第一級、第 二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所指「 5 年後再犯」之情形不同，自均應依法訴追審理。 ㈡按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持 有、施用。次按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「 吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類 為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法 院93年度臺上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低 度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法 內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日 修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數 量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為 評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒 品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人 持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少 量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為 人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原 本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收 持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標 準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸 收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過 法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、 二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11 條第1 、2 項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別 達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別 未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低 度行為，兩者並無扞格之處。經查，本案被告所持有之甲基 安非他命5 包，純質淨重合計為24.8147 公克，業如前述， 已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定之數量，是核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪，徵諸前揭之說明，被告上開施用甲基安非他命 之低度行為，為其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之 高度行為所吸收；被告施用前持有海洛因之低度行為，為其 後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告同時持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級 毒品，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之罪處斷。
㈣被告前於99年間因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴 字第337 號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月，經上訴後， 由臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字1640號判決駁回而 確定，再經本院以100 年度審聲字第479 號裁定累犯更定其 刑為有期徒刑7 月、7 月確定；又於同年間因施用第一級毒 品案件，經本院以99年度訴字第388 號判決分別判處有期徒 刑9 月、9 月確定，再經本院以100 年度審聲字第478 號裁 定累犯更定其刑為有期徒刑10月、10月確定；繼於同年間因 施用第一級毒品案件，經本院以99年度易字第430 號判決判 處有期徒刑4 月確定，再經本院以100 年度審聲字第480 號 裁定累犯更定其刑為有期徒刑5 月確定；上開案件嗣經本院 以101 年度聲字第40號裁定定應執行有期徒刑2 年11月確定 。又於100 年間因贓物罪經本院以100 投刑簡字第405 號判 決判處拘役50日。其入監執行上開案件之應執行刑，迄至10 2 年11月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年5 月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有上 開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。被告受徒刑執行 完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告明知毒品具有成癮性，非但危害身心健康，並有 危害社會治安之虞，竟持有數量非少之甲基安非他命，助長 毒品氾濫之風，且供己施用，誠屬不該，考量其犯後坦承犯 行，尚見悔意，自述高中肄業之智識程度、經濟勉持之生活 狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥沒收部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。供犯罪 所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段亦有明文。
⒉扣案之透明結晶4 包、褐色結晶1 包經送驗，均檢出甲基安 非他命成分（驗餘淨重合計28.7038 公克），有上揭衛生福 利部草屯療養院草療鑑字第1060100174號、第0000000000號 鑑驗書各1 份在卷可憑，屬第二級毒品無誤。扣案之碎塊狀 檢品3 包、米白色粉末檢品2 包、白色粉末檢品2 包經送驗 後，均檢出海洛因成分（驗餘淨重合計4.36公克），有前述 法務部調查局調科壹字第10523028160 號鑑定書1 份在卷可 憑，為第一級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定沒收銷燬之。至盛裝上開甲基安非他命之包裝 袋5 只及海洛因包裝袋7 只，以現今所採行之鑑驗方式，包 裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應視為毒品
之一部分，一併宣告沒收銷燬。另上開海洛因及甲基安非他 命經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自不為沒收銷燬之諭知。 扣案之金屬製杓子1 支及杓子3 支均係被告所有，供其本案 挖取所施用之毒品所用之物，業據被告陳述在卷，應依刑法 第38條第2 項前段規定，均沒收之。至扣案之注射針筒4 支 ，經查尚無積極證據足資證明上開注射針筒與本案有何關聯 性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
四、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第 310 條之2 、第454 條第1 項。
㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第 1 項前段。
㈢刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段。本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第五庭 法 官 顏代容
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀芳
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。