臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
105年度南勞簡字第36號
原 告 李秋金
訴訟代理人 郭家祺律師
被 告 興南汽車客運股份有限公司
法定代理人 辛忠道
訴訟代理人 吳佳龍律師
林仲豪律師
戴勝利律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，於民國106 年3 月29日辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾肆萬貳仟伍佰肆拾玖元，及自民國一百零五年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣叁仟柒佰肆拾肆元，餘新台幣壹佰壹拾陸元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新台幣參拾肆萬貳仟伍佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國89年12月1 日起至105 年1 月21日止，受雇於 被告公司擔任司機，工作年資15年1 月21天，依勞工退休 金條例第6 條第1 項、第9 條第1 項、第2 項、第11條第 1 項、第2 項、第14條第1 項、第31條第1 項及行政院勞 工委員會（現已改制為勞動部）94年6 月23日勞動4 字第 0940034012號函文、勞動基準法（下稱勞基法）第53條規 定，因勞工退休金條例自94年7 月1 日施行，原告當時並 未選擇適用勞退新制，且被告於98年9 月4 日才開始提繳 新制退休金，視為從該日起才適用勞工退休金新制，是以 原告係44年10月28日生，離職時已年滿60歲，且依證人即 被告公司之調配課、調度股長陳秋涼之證述內容，原告在 離職時，確實有向主管表明要自請退休，另原告申請勞資 爭議調解即在臺南市政府勞工局（下稱勞工局）調解時， 亦有以請求退休金為訴求，自屬依法表示自請退休之意， 且為被告所明知，被告應給付退休金給原告，惟被告未依 法給付原告退休金，只在105 年1 月21日給付新台幣（下 同）3,748 元之資遣費給原告，則原告舊制工作年資從89 年12月1 日起至98年9 月3 日止，共7 年9 月3 日，依勞
基法第55條第1 項第1 款規定計算共16個基數。又最高法 院75年台上字第1822號裁判要旨認為勞基法第2 條第4 款 前段規定計算平均工資之期間係指常態之工作情況而言， 是依被告公司計薪方式，原告薪資多寡會與當月原告駕駛 的車次多寡相關聯，而寒假期間（2 月份）、暑假期間（ 7 、8 月份）因學校放假，若有寒暑假課輔才配合出車， 是因被告並未提供充分工作，所以原告在104 年7 月工資 為0 元，104 年8 月工資為478 元，若把寒暑假期間也計 入平均工資的計算範圍內，對原告顯失公平，且會使資方 被追究給付工資低於基本工資之違法，故原告之平均工資 應以104 年5 月、6 月、9 月、10月、11月、12月之工資 即16,507元、15,307元、16,340元、16,530元、16,530元 、17,930元計算，為16,524元，被告應給付原告舊制工作 年資退休金264,384 元。再依臺灣桃園地方法院（下稱桃 園地院）89年度勞訴字第40號裁判要旨，縱認被告公司資 遣原告，原告依法對被告公司亦得請求退休金。另依勞基 法第9 條第2 項、第3 項、勞基法施行細則第6 條之規定 ，可知必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作， 且非繼續性工作，始得為定期契約。所謂非繼續性工作， 係雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動 所衍生之相關職務工作。換言之，工作是否具有繼續性， 應以訂立契約前後雇主事業單位所從事之業務內容及規模 綜合判斷，如勞工所從事之工作與雇主過去持續不間斷進 行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，則該 工作應具有繼續性。上開規定揭示勞動契約不定期，而按 雇主為處理事業永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契 約，應以不定期契約為原則，至於事業因一時特定工作之 需，於工作完成後即無勞力需求者，始承認雇主亦得訂立 定期勞動契約，以資因應。然定期勞動契約相較於不定期 勞動契約，究對勞工甚為不利，對僱主則可免除資遣費、 退休金等給付義務，易使僱主利用徒具形式之特定性定期 勞動契約以規避其義務。是以兩造僱傭契約究係為定期契 約或不定期契約，應依契約內容及性質，是否具繼續性為 判斷標準，不受勞動契約簽訂形式之拘束。而季節性工作 係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性 工作，其工作期間在9 個月以內者，原告之工作內容並無 上開情事，自難認屬季節性定期勞動契約。又被告為汽車 客運公司，其營業內容為旅客運送，而非僅承攬校車業務 即載送學生上下學，其員工係擔任公車、遊覽車或校車司 機，應係被告公司職務分派或調配所致，尚難以此分配之
結果來認定被告工作性質，更不能因其與原告所訂之勞動 契約載明為校車司機而受拘束，否則任一雇主即可將勞工 之職稱或職務內容例如會計或總務載明於契約，使之特定 化而成為定期契約，應非立法之本意。另現今企業為擴展 業務範圍，於人力資源管理上，固有以定期性、不定期性 之勞工搭配分擔公司業務，形成最有效利用之員工結構以 節省成本之需求。惟在我國勞資市場之供需結構上，資方 往往居於優勢地位，為達勞工生存權、工作權等基本權益 保障目的，勞基法遂因應而生，該法並在契約自由之下對 於勞動契約之內容形成予以相當程度之管制，避免資方倚 仗其經濟優勢地位，訂立對己有利之契約條款並進而剝奪 勞工應享之勞動權益保障，勞基法第9 條第1 項規定正屬 適例，該規定將定期契約限於具短期性、臨時性、季節性 、特定性等特性之工作方得由勞資雙方約定之，其餘具繼 續性工作性質者僅得為不定期契約，為貫徹上開條文意旨 ，對於是否係非繼續性工作自應由勞工之工作內容及雇主 之業務內容及規模予以實質認定，尚無從僅因資方之需求 ，即據以認定得訂立定期契約。且若肯認企業得恣意與勞 工訂立定期契約，達成其擴張業務範圍並有效節省勞力成 本之目的，不啻係容認企業得任意地將本應由其支出之資 遣費及退休金之勞工成本轉嫁予勞工負擔，此並非健全之 勞資市場所樂見。況勞基法第11條針對雇主因業務緊縮、 性質變更有減少勞工之必要等情狀已設有得依法預告終止 勞動契約之規定，對於業務減縮而生之勞工問題並非全無 對應解決之道，自不得任意曲解特定性工作之定義，而將 是否標得學生專車業務尚屬未定等因素認作得訂立定期契 約之理由。綜上，系爭勞動契約不具季節性、特定性之工 作性質，揆諸前揭勞動法則意旨，縱以定期契約形式訂立 ，亦應認屬不定期性勞動契約。退一步言，在任職期間內 兩造之勞動契約，縱因寒、暑假期間用車輛減少而工作減 少之情形，然而兩造所簽訂勞動契約於客觀上持續、不斷 地換約具繼續性，且主觀上被告有與原告簽訂繼續性契約 之意思，且所謂寒暑假期間，被告並無真正要原告離職的 意思，原告亦無要離職的意思，諸此益證系爭勞動契約係 屬繼續性勞動契約甚明。況被告與所雇用之司機間之勞動 契約性質經本院105 年度南勞簡字第35號、104 年度南勞 簡字第21號、105 年度勞簡上字第2 號、102 年度勞訴字 第64號、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）104 年度勞上易字第12號、本院100 年度勞訴字第36號、臺南 高分院101 年度勞上易字第7 號民事判決認定為不定期契
約。
（二）又依全民健康保險法（下稱全民健保法）第8 條、第10條 、第14條、第15條、第27條、第84條第3 項之規定，被告 公司應在原告到職之日起3 日內為原告加入全民健康保險 （下稱全民健保），並由被告負擔百分之60之全民健保費 ，然被告並未為原告投保並負擔全民健保費，故原告係自 行投保並支付全民健保費用，被告應返還原告自行支出之 全民健保費。再依勞工保險條例（下稱勞保條例）第6 條 第1 項第3 款（應為第2 款）、第15條第1 款、第72條第 1 項、第2 項之規定，被告未依法為原告投保勞工保險（ 下稱勞保），導致原告需自行投保，並負擔勞保費，被告 亦應退還原告所繳之勞保費。是被告遲至98年9 月4 日才 將原告辦理加入以被告為投保單位之全民健保與勞保，原 告從開始受僱即89年12月1 日起至98年9 月3 日止，均自 費以投保單位為台南市汽車駕駛員職業工會辦理勞保、全 民健保，被告應返還這段期間之保費給原告。是原告依歷 年勞保費與健保費的費率負擔表，以投保級距19,200元計 算職業工會會員或一般受雇員工投保勞保之勞工負擔金額 ，在89年12月1 日起至91年6 月30日共19月，每月差額為 448.4 元，共計8,519 元；91年7 月1 日起至同年12月31 日共6 月，每月差額為449 元，共計2,694 元；92年1 月 1 日起至95年6 月30日共42月，每月差額為440 元，共計 18,480元；95年7 月1 日起至96年6 月30日共12月，每月 差額為437 元，共計5,244 元；96年7 月1 日起至同年12 月31日共6 月，每月差額為437 元，共計2,622 元；97年 1 月1 日起至同年12月31日共12月，每月差額為432 元， 共計5,184 元；98年1 月1 日起至同年9 月3 日共8 月， 每月差額為546 元，共計4,368 元。總計被告應給付原告 多繳的勞保費為47,111元。全民健保之勞工負擔金額，在 89年12月1 日起至91年8 月31日共21月，每月差額為245 元，共計5,145 元；91年9 月1 日起至96年7 月31日共59 月，每月差額為262 元，共計15,458元；96年8 月1 日起 至98年9 月3 日共25月，每月差額為311 元，共計7,775 元。總計被告應給付原告多繳的全民健保費為28,378元。（三）再按勞基法第22條第2 項規定，若雇主於給付員工的薪資 中，巧列名目東扣西扣，或不應由員工負擔的金額，卻從 員工工資中扣，即構成未全額直接給付勞工工資之違法。 雇主無法律上的原因而從勞工的薪資中不當扣款，雇主受 有利益，致勞工受有損害，應構成民法第179 條之不當得 利，勞工得請求雇主將扣款部分返還。是被告於98年9 月
份至12月份共4 個月，從原告薪資中每月多扣全民健保費 1,038 元、勞保費1,166 元、勞工退休金933 元，總共多 扣12,548元，自應返還原告等語。
（四）聲明：被告應給付原告352,418 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息。二、被告則以依勞基法第9 條第1 項、第2 項第2 款規定，兩造 自98年2 月27日起所訂立之勞動契約均為定期契約，且逢寒 假、暑假期間即無勞動契約存在，另以兩造最後兩份勞動契 約書為例（簽約日分別為：104 年2 月24日、同年8 月31日 ），104 年1 月27日簽訂之勞動契約所約定契約期間為同年 2 月24日起至同年6 月30日止，同年8 月31日簽訂之勞動契 約所約定勞動期間為同年8 月31日起至105 年1 月20日止， 2 份契約間隔61日，間斷期間超過30日，兩造間之勞動關係 應屬定期契約。又依勞基法第2 條第4 款前段規定，原告於 105 年1 月21日因兩造契約期滿而自願離職，故其平均工資 之計算方式為離職當日之前6 個月內所得工資，即104 年7 月至同年12月之工資（0 元、478 元、16,340元、16,530元 、16,530元、17,930元）計算，故原告平均工資為11,301元 。又最高法院75年度台上字第1822號判決之案例事實係為勞 工申請退休後即請病假2 個月，其病假之發生不可歸責於勞 工及雇主，然原告於被告公司擔任校車駕駛之初，即知悉寒 暑假不出車，該段期間之薪資與非寒暑假期間有所不同，此 與最高法院前開裁判之基礎事實相異，自無援用之理。況原 告先稱其勞動契約為繼續性工作，故為不定期勞動契約，卻 於計算平均工資時，刻意略過2 月、7 月、8 月寒暑假期間 之工資部分，其前後主張顯然矛盾，並不可採。再依臺灣高 等法院102 年度勞上易字第121 號民事判決，可見兩造間之 定期勞動契約於105 年1 月20日已經屆滿，而被告當時尚有 詢問包含原告之定期開車駕駛員是否願意轉任正職駕駛員， 多數駕駛員均願意轉為正職駕駛員，唯有原告明確表示不願 意轉任正職駕駛員而自行離職，離職前也未向被告請求給付 退休金，此有證人李秋金之證詞為證。原告未表示申請退休 金之意思，而於105 年1 月21日起即自行離職，自與前開實 務見解「向雇主為退休終止勞動契約之意思表示」不符，其 請求退休金自無理由。再者被告於105 年9 月2 日收受原告 提出之起訴狀，而勞健保費用之請求權時效為15年，故原告 請求超過15年之部分即90年9 月2 日前之勞健保費用部分， 被告自得以罹於時效抗辯之等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利益判決願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告自89年12月1 日起受僱於被告，自105 年1 月21日離 職，被告給付原告資遣費3,748 元。
（二）原告於104 年5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12月之工資 依序為16,507元、15,307元、0 元、478 元、16,340元、 16,530 元、16,530 元、17,930 元。（三）原告在105 年1 月21日離職時，已符合工作10年以上年滿 60歲得自請退休（勞基法第53條）之條件。（四）被告於98年9 月份至12月份共4 個月，從原告薪資中每月 扣全民健保費1,038 元、勞保費1,166 元、退休金933 元 ，4 個月期間總共扣12,548元。
（五）被告遲至98年9 月4 日才將原告辦理加入以被告為投保單 位之全民健保及勞保。
四、本件兩造爭執之事項在於：（一）系爭勞動契約究為定期或 不定期契約？（二）原告之平均工資為多少？（三）原告可 否向被告請求給付退休金？（四）原告請求被告給付系爭勞 保、全民健保差額，有無理由？經查：
（一）按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期 性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應 為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視 為不定期契約：勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思 者。雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過 90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定 性或季節性之定期工作不適用之。勞基法第9 條定有明文 。又特定性之工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工 作。勞基法施行細則第6 條第4 款前段亦有明文。另雇主 為處理事業永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契約， 應以不定期契約為原則，至於事業因一時特定工作之需， 於工作完成後即無勞力需求者，則應承認雇主亦得訂立定 期勞動契約，以資因應，避免雇主負擔非其事業所需之勞 務成本，致危及事業之存續。然定期勞動契約相較於不定 期勞動契約，究對勞工甚為不利，對僱主則可免除資遣費 、退休金等給付義務，易使雇主利用徒具形式之特定性定 期勞動契約以規避其義務。因此特定性定期勞動契約除應 具備約定僱用期限之形式以外，實質履約過程並應具備僅 為特定工作提供勞務之特性。
（二）經查原告自89年12月1 日起受僱於被告，惟兩造自98年2 月27日開始簽訂書面勞動契約，約定工作期間分別為98年 3 月1 日起至同年6 月30日止、同年9 月1 日起至同年12 月31日止、99年1 月4 日起至同年7 月3 日止、同年9 月
1 日起至100 年1 月31日止、100 年2 月14日起至同年6 月30日止、同年8 月30日起至101 年1 月31日止、101 年 2 月8 日起至同年6 月30日止、同年8 月27日起至102 年 1 月31日止、102 年2 月18日起至同年6 月30日止、同年 8 月30日起至103 年1 月31日止、103 年2 月1 日起至同 年6 月30日止、同年9 月1 日起至104 年1 月27日止、10 4 年2 月24日起至同年6 月30日止、同年8 月31日起至10 5 年1 月20日止。兩造並約定期滿無條件解約，若因租車 單位終止承租，被告得應無條件中途解約；工作內容則約 定原告為駕駛大營客車載運學生或上班專車，早上、下午 （中午）各1 班（往返）為原則，被告支付原告薪資辦法 按實際工作日及路線別、班次計次給付，並於各次簽訂之 契約中列明每車次之計薪金額等情，有被告提出之契約書 14件附卷可稽（見本院卷第108 頁至第121 頁），原告復 自承：從我受僱被告以來都是7 、8 月份完全沒有派車給 我，除非學生有暑期輔導才有派車，在104 年7 、8 月份 完全沒有派車給我。我還要去做兼職其他工作，除了被告 指派我要開車的時間之外，我其他時間是自由的等語（見 本院105 年12月13日言詞辯論筆錄），足見被告乃因應學 校等租車單位之需求而派車、僱用司機，承攬學校等租車 單位專車之業務，並非被告永續經營事業所必然伴隨之事 務。對照兩造歷次簽訂之系爭勞動契約，均有約定僱用期 限之形式，且僱用期限均始於學期初，終於學期末，每年 7 、8 月間，兩造幾無契約關係，被告亦未派車給原告， 前後契約間斷期間有超過30日，且原告係在被告公司兼職 擔任學校專車司機，每日或寒暑假未開車期間均不受被告 指揮、監督，可知被告有承攬學校專車之業務，原告才會 接獲駕駛學校專車、搭載學生上、下學之工作，原告係被 告專為搭載學生上、下學之特定性勞務工作所僱用。是被 告因承攬學校專車業務，於各學期期間內有聘僱勞工之必 要，而與原告簽訂系爭定期勞動契約，學期終了即無與原 告續行契約之必要，堪認原告之工作係在特定期間完成之 非繼續性工作，系爭勞動契約屬特定性工作之定期契約甚 明。原告雖另陳稱：我開駕駛的車輛在平常日都是載運學 生，假日或周末則是依照被告派遣去載旅客旅遊等語（見 本院105 年12月13日言詞辯論筆錄），惟此亦僅屬被告於 兩造契約期間之短期派車，並非繼續性之工作，是原告主 張兩造所簽訂勞動契約於客觀上持續、不斷地換約具繼續 性，且主觀上被告有與原告簽訂繼續性契約之意思，寒暑 假期間，被告並無真正要原告離職的意思，原告亦無要離
職的意思，兩造間係屬繼續性勞動契約云云，並無可採。 至原告所舉本院105 年度南勞簡字第35號、104 年度南勞 簡字第21號、105 年度勞簡上字第2 號、102 年度勞訴字 第64號、臺南高分院104 年度勞上易字第12號、本院100 年度勞訴字第36號、臺南高分院101 年度勞上易字第7 號 民事判決，雖均認定被告與其所雇用之其他司機間之勞動 契約性質為不定期契約，然其契約簽訂情形均無如原告與 被告間有間斷30日以上之情形，尚難比附援引作為有利於 原告主張兩造間為不定期勞動契約之認定。被告辯稱：依 勞基法第9 條第1 項、第2 項第2 款規定，兩造自98年2 月27日起所訂立之勞動契約均為定期契約乙節，要屬可採 。
（三）次按勞工有下列情形之一，得自請退休：工作15年以上 年滿55歲者。工作25年以上者。工作10年以上年滿60 歲者。勞基法第53條定有明文。該條之立法精神，無非基 於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡 之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利， 使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即 發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意 。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終 止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權 又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成 之效力，不必得相對人之同意。經查原告在105 年1 月21 日離職時，已符合工作10年以上年滿60歲得自請退休之條 件，為兩造所不爭執。又原告主張其離職時已向主管陳秋 涼表明要自請退休，原告在勞工局調解時，亦請求被告給 付退休金，自屬依法表示自請退休之意乙節，雖為被告所 否認。惟查證人陳秋涼證述：我目前是被告調配課股長， 調度股長，負責車班調度的工作。原告在被告公司擔任約 雇的契約工，不是正職的員工，只是來跑學生每學期的車 班，上下課。原告在105 年學校的下學期就不待了，原告 在105 年1 月20日就沒有在被告公司工作了。因為我要叫 各位約雇契約工的員工來簽名是否要轉為被告公司正職的 員工，所以我拿了簽名單給原告跟其他契約工簽名，原告 跟我說他不要簽約，他要退休了，原告沒有在這張簽名單 簽名，但是原告有看過這張簽名單。原告沒有跟我討論到 退休金，因為要申請退休金要跟被告公司總務科辦理，要 寫一張申請退休書，且要限於正職員工才能申請退休，契 約工沒有退休金。我是原告擔任契約工的主管，原告跟我 說退休，我沒有跟被告公司說，因為沒有這個慣例，原告
只有跟我說他要退休，沒有跟我說要辦理退休或什麼事項 ，我也沒有跟原告說要在哪裡辦手續，因為契約工沒有申 請退休的慣例。因為原告只跟我說他要退休，我以為他是 要回家，不再繼續跑車了。有正職員工跟我說要退休，我 會叫他去總務科詢問清楚，再寫一張退休申請書。司機如 果要退休，都會先跟我說，如果是正職就要去總務科申請 ，他們都會自己去總務科問清楚，寫好申請書後給我蓋章 ，我再幫他們的申請書呈上去。因為學生車次的簽約已經 到期了，被告公司已經沒有學生車班可以讓原告及其他契 約工開，所以才詢問原告及其他契約工是否要轉正職等語 ，為兩造所不爭執；原告亦自承：我有看過陳秋涼提出的 簽名單，我沒有簽名等語（均見本院106 年1 月25日言詞 辯論筆錄），益證原告係以特定性契約工身分受僱於被告 ，原告於兩造最後1 次定期勞動契約屆期時，拒絕成為被 告之正職人員，同時向具有受領員工退休通知之被告公司 主管陳秋涼表明退休之意思表示。再者原告於105 年1 月 20日向勞工局申請本件勞資爭議調解時，已表明請求被告 給付退休金乙節，亦有原告提出之臺南市政府勞資爭議調 解申請書、調解紀錄各1 件為證（見本院卷第18頁、第19 頁），堪認原告於符合勞基法第53條規定之自請退休條件 時，已於105 年1 月20日被告詢問是否轉為正職員工時， 向被告表明退休之意思，此退休之意思表示無需經過被告 同意，則被告應依法給付原告退休金，不因被告規定定期 契約工不得申請退休金，且原告未向被告總務科提出書面 退休申請，而影響原告自請退休之權利。被告辯稱：依陳 秋涼之證詞，原告為自行離職，且離職前未向被告請求給 付退休金云云，並無可採。原告主張其在離職時，確實有 向主管表明要自請退休，且在勞工局調解時，亦請求被告 給付退休金乙節，要屬可採。
（四）又按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿 3 個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資 ，應合併計算。勞工退休金之給與標準如下：按其工作 年資，每滿1 年給與兩個基數。但超過15年之工作年資， 每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限。未滿 半年者以半年計；滿半年者以1 年計。前項第1 款退休金 基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資。第1 項所 定退休金，雇主應於勞工退休之日起30日內給付。勞基法 第10條、第55條第1 項第1 款、第2 項、第3 項前段分別 定有明文。是定期契約屆滿後未滿3 個月而雙方又訂定新 約，或不定期契約因法律規定或雙方有本於契約自由之合
意，暫時停止履行後，繼續履行原契約時，勞工前後工作 之年資應予併計，無工作之期間則不得列計為工作年資， 始符公平。再按雇主應自本條例公布後至施行前1 日之期 間內，就本條例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規定 ，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例 施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續 適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法 第17條、第55條及第84條之2 規定發給。勞工退休金條例 第9 條第1 項、第12條第3 項分別定有明文。經查原告主 張勞工退休金條例施行當時，原告並未選擇適用勞退新制 ，且被告自98年9 月4 日才開始提繳新制退休金乙節，為 被告所不爭執，則依勞工退休金條例第9 條第1 項、第12 條第3 項規定，原告主張其自98年9 月4 日才適用勞工退 休金新制乙節，亦屬有據，堪認在98年9 月3 日前，原告 仍應適用舊制勞基法之退休金規定。又查原告自89年12月 1 日起受雇於被告，兩造於98年3 月1 日起因簽訂書面勞 動契約，變為定期契約，原告於98年之工作期間分別於同 年3 月1 日起至同年6 月30日止、同年9 月1 日起至同年 12月31日止，已如前述，足見從89年12月1 日起至98年6 月30日及98年9 月1 日起至同年月3 日止，原告適用退休 金舊制之工作年資共7 年7 月3 日，應得退休金16個基數 。原告主張其應得退休金16個基數乙節，要屬有據。（五）再按平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月 者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得 之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述 方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工 作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。勞基法第2 條第4 款亦有明文。經查系爭勞動契約自98年3 月1 日起 變為定期契約，則原告於自請退休前之104 年7 月1 日起 至同年8 月30日止，因與被告並無勞動契約關係存在，故 原告平均工資之計算自應剔除104 年7 、8 月份之工資， 應以104 年5 、6 、9 、10、11、12月之工資平均計算為 16,524元【計算式：（16,507＋15,307＋16,340＋16,530 ＋16,530＋17,930）÷6 ＝16,524】，是被告應給付原告 適用退休金舊制工作年資計算所得之退休金為264,384 元 （計算式：16,52416＝264,384 元）。被告辯稱104 年 7 、8 月之工資亦應列入原告之平均工資計算基準云云， 並無可採。惟原告另領取資遣費3,748 元，則因原告申請 退休而應自退休金中扣減，以資兼顧，故原告得請求被告
給付之退休金應為260,636 元，原告此部分之主張，要屬 有據。原告主張被告應給付原告舊制工作年資退休金超過 260,636 元部分，乃未扣除其已領之資遣費，並無可採。（六）復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。民法第179 條前段定有明文。又按年滿15歲以上 ，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機 構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：受僱於 僱用5 人以上公司、行號之員工。無一定雇主或自營作 業而參加職業工會者。勞工保險保險費之負擔，依下列規 定計算之：第6 條第1 項第1 款至第6 款及第8 條第1 項第1 款至第3 款規定之被保險人，其普通事故保險費由 被保險人負擔百分之20，投保單位負擔百分之70，其餘百 分之10，由中央政府補助；職業災害保險費全部由投保單 位負擔。第6 條第1 項第7 款規定之被保險人，其普通 事故保險費及職業災害保險費，由被保險人負擔百分之60 ，其餘百分之40，由中央政府補助。勞保條例第6 條第1 項第2 款、第7 款、第15條第1 款、第2 款分別定有明文 。再按具有中華民國國籍，符合下列各款資格之一者，應 參加本保險為保險對象：最近2 年內曾有參加本保險紀 錄且在臺灣地區設有戶籍，或參加本保險前6 個月繼續在 臺灣地區設有戶籍。參加本保險時已在臺灣地區設有戶 籍之下列人員：㈡公民營事業、機構之受僱者。被保險人 區分為下列6 類：第一類：㈡公、民營事業、機構之受 僱者。第二類：㈠無一定雇主或自營作業而參加職業工 會者。保險效力之開始，自合於第8 條及第9 條所定資格 之日起算。保險效力之終止，自發生前條所定情事之日起 算。各類被保險人之投保單位如下：第一類及第二類被 保險人，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬 團體為投保單位。第18條及第23條規定之保險費負擔，依 下列規定計算之：第一類被保險人：㈡第10條第1 項第 1 款第2 目及第3 目被保險人及其眷屬自付百分之30，投 保單位負擔百分之60，其餘百分之10，由中央政府補助。 第二類被保險人及其眷屬自付百分之60，其餘百分之40 ，由中央政府補助。全民健保法第8 條第1 項第1 款、第 2 款第2 目、第10條第1 項第1 款第2 目、第2 款第1 目 、第14條、第15條第1 項第1 款前段、第27條第1 項第1 款第2 目、第2 款分別定有明文。是僱用5 人以上勞工之 雇主有為勞工投保勞保之義務，且受雇於公民營事業、機 構之受僱者，均應參與全民健保，並由雇主負擔百分之60 之保險費，此為強制規定，自不得由勞、雇雙方約定免除
此雇主之負擔責任，否則其約定因違反前開規定，應屬無 效。故勞工因與雇主約定而自行參加職業工會之勞保及全 民健保，並繳納保險費者，因該約定無效，則勞工自行繳 納之勞保及全民健保保險費超過其應自行負擔之勞保百分 之20或全民健保百分之30者，此超過部分之保險費既應由 雇主負擔，雇主卻因勞工自行繳納而未給付，自屬無法律 上原因而受利益之不當得利，並致勞工受有損害，勞工應 得依民法第179 條規定，請求雇主返還超過勞工應繳納之 勞保及全民健保保險費差額，始符公平。經查： １、原告自89年12月1 日起受雇於被告，且被告僱用勞工人數 已達5 人以上，為被告所不爭執，被告依法自應為原告辦 理勞保、全民健保，並負擔部分之原告勞保、全民健保保 險費，惟被告自89年12月1 日起至98年9 月3 日止之雇用 原告期間，未為原告辦理勞保、全民健保，致原告需自費 以台南市汽車駕駛員職業工會為投保單位，辦理勞保、全 民健保乙節，有原告提出之健保退保紀錄明細、勞保投保 資料表各1 件附卷可稽（見本院卷第30頁至第32頁），堪 認原告自行投保勞保、全民健保所支付應由雇主被告負擔 之勞保、全民健保之保險費，乃被告無法律上之原因所受 之利益，致原告受有同額損害，被告自受有原告支付被告 應負擔之勞保、全民健保保險費之不當得利，原告主張被 告應退還此部分保險費，雖屬可採。惟按請求權，因15年 間不行使而消滅，為民法第125 條前段所明文。原告請求 被告給付超過原告於105 年8 月26日起訴前15年即90年8 月25日前應由雇主負擔之勞保、全民健保保險費用部分， 業經被告提出時效抗辯，拒絕給付，則原告自不得再請求 被告給付此部分之不當得利。被告雖抗辯伊於105 年9 月 2 日收受原告之起訴狀，故原告請求90年9 月2 日前之勞 保、全民健保保險費部分已經罹於時效云云，惟被告此部 分抗辯與民法第129 條第1 項第3 款規定起訴即有中斷時 效之規定不符，自無可採。是原告得請求被告返還之不當 得利，為自90年8 月26日起至98年9 月3 日止應由雇主負 擔之勞保、全民健保保險費，原告請求超過此範圍之不當 得利，則屬無據。
２、再查依歷年勞保費與健保費的費率負擔表，以投保級距19 ,200元計算，原告以職業工會會員或一般受雇員工投保之 負擔金額，會有其保費之差額，其中勞保部分90年8 月26 日起至91年6 月30日共10月5 日，每月差額為448.4 元， 共計4,559 元（元以下四捨五入，下同）；91年7 月1 日 起至同年12月31日共6 月，每月差額為449 元，共計2,69
4 元；92年1 月1 日起至95年6 月30日共42月，每月差額 為440 元，共計18,480元；95年7 月1 日起至96年6 月30 日共12月，每月差額為437 元，共計5,244 元；96年7 月 1 日起至同年12月31日共6 月，每月差額為437 元，共計 2,622 元；97年1 月1 日起至同年12月31日共12月，每月 差額為432 元，共計5,184 元；98年1 月1 日起至同年9 月3 日共8 月，每月差額為546 元，共計4,368 元，總計 原告因自行投保職業工會而多繳勞保費43,151元。另全民 健保部分在90年8 月26日起至91年8 月31日共12月5 日， 每月差額為245 元，共計2,981 元；91年9 月1 日起至96 年7 月31日共59月，每月差額為262 元，共計15,458元； 96年8 月1 日起至98年9 月3 日共25月，每月差額為311 元，共計7,775 元，總計原告因自行投保職業工會而多繳 健保費26,214元等情，為被告所不爭執，且有衛生福利部 中央健康保險署105 年12月28日健保承字第1050069271號 函檢送之全民健康保險投保金額分級表、保險費負擔金額 表存卷可查（見本院卷第83頁至第99頁），是原告請求被 告給付其不應支付之43,151元勞保保險費差額及26,214元 全民健保保險費差額之不當得利，要屬有據。
（七）另按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
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