臺北高等行政法院判決
106年度訴字第9號
106年3月28日辯論終結
原 告 賴維寬
被 告 內政部
代 表 人 葉俊榮
訴訟代理人 陳慶梅
紀青佑
上列當事人間有關林業事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：首按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加 他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。 」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者 ，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2項分 別定有明文。本件原告起訴時，原係聲明求為判決：「㈠依 行政訴訟法第5條請求被告應為作出撤銷該部98年5月26日複 審會議及撤銷複審會議決議之行政處分。㈡依行政訴訟法第 6條確認被告應為作出上開複審會議及決議撤銷之行政處分 。㈢依行政訴訟法第8條提起非財產之給付，重開複審會議 。㈣依行政訴訟法第5條，請求被告應為作出台大林管處所 核發『保管竹林台帳』及『竹林保管許可證』可作該部還地 計畫之產權證明文件之行政處分。㈤依行政訴訟法第8條提 起非財產之給付訴訟，台大林管處核發予原告之『保管竹林 台帳』、『竹林保管許可證』和其日據時期位置圖、地號名 稱可作被告還地計畫之產權證明文件，也符合行政院93年9 月3日專案小組會議結論二、㈡：以歸還產權為原則。」（ 參見本院卷第9頁）嗣於本院言詞辯論期日，變更其聲明為 如以下本判決事實及理由欄第三項所載，且被告對原告所為 訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定， 視為同意訴之變更，故原告所為訴之變更，應予准許，合先 敘明。
二、事實概要：
㈠被告前於民國98年5月26日召開原墾農民申請發還土地產權 案件複審專案小組第1次會議（下稱98年5月26日複審會議） ，作成：竹林保管證、竹林保管許可證或保管竹林土地台帳 ，不足作為產權證明文件之會議結論（下稱系爭會議結論）
，並以98年6月12日內授中辦地字第09807247241號函（下稱 98年6月12日函），請南投縣政府依系爭會議結論，駁回該 府所陳報101件原墾農民申請發還土地產權案件。原告為上 述發還土地案件申請人之一，對被告98年6月12日函不服， 循序提起行政訴訟，請求被告應依其申請，作成准許發還土 地之行政處分，經臺中高等行政法院99年度訴字第342號判 決及最高行政法院100年度裁字第2599號裁定駁回確定。 ㈡原告嗣於105年9月29日及同年10月7日，請求被告應作成撤 銷系爭會議結論之行政處分，經被告分別以105年10月7日內 授中辦地字第1050071078號函、同年月14日內授中辦地字第 1050072980號函及同年月18日內授中辦地字第1050073615號 函（下合稱系爭函），回復略以：原告不服被告以98年6月 12日函，請南投縣政府依系爭會議結論駁回申請發還土地案 件，所提行政訴訟，業經上述行政法院裁判駁回確定，被告 自當依裁判結果辦理等語。原告不服，提起訴願，經行政院 法規會105年12月22日院臺訴字第1050095804號函（下稱行 政院法規會函）回覆略以：原告就相同內容陳經被告於105 年3月10日函復，訴經行政院作成105年9月1日院臺訴字第10 50174955號訴願決定不受理，故訴願程序已終結；原告於訴 願書中提及依行政訴訟法第6條第2項，確認被告應作出撤銷 系爭會議結論之行政處分部分，非屬得提起訴願事項，如有 爭執，應提起確認訴訟等語。原告仍不服，遂提起本件行政 訴訟。
三、原告主張：清朝及日據時代均無土地所有權狀，伊所出具之 墾照、墾契、竹林保管許可證，是延續自日據時期之保管林 地台帳、竹林保管許可書及當時位置圖、地號及名稱等具歷 史權源之使用證明文件，均足以作為先祖具有土地所有權之 佐證。惟被告98年5月26日複審會議，拒絕墾農代表出席提 出說明，復未審酌保管竹林自救會提供之資料，而錯誤引用 南投縣鹿谷鄉墾農權益促進會之資料，並以與墾農為對立利 害關係人之國立臺灣大學農學院實驗林管理處（下稱臺大林 管處），所為核發許可證及台帳不得作為產權證明文件之函 覆為依據，作成系爭會議結論，乃違反程序正義及法律正當 程序，結論內容亦不符合事實，且有違平等原則；又訴外人 王亞男為臺大林管處處長，卻未依行政程序法第32條自行迴 避，而擔任被告98年5月26日複審會議之審查委員，更有球 員兼裁判之嫌。故系爭會議結論違反行政程序法第6、9、32 、36、39、102、第119條第2款等規定，爰依憲法第15條、 民法第767條第1項、土地法第10條及國有財產法第2條等規 定，請求被告應撤銷系爭會議結論，並重新召開複審會議，
作成「保管竹林台帳」、「竹林許可證」與「日據時期位置 圖」可作為「原墾農民訴請還我土地實施計畫」產權證明文 件會議結論之行政處分。再者，竹林保管許可證為政府發給 伊之證件，惟其他由中央政府或地方政府核發之許可證，均 無「遵守條約」，則竹林保管許可證背面之竹林保管人遵守 條約，違反行政程序法第158條第1項第1款、第110條、第11 1條第6款及民法總則施行法第1條等規定，不應存在，為此 依據行政訴訟法第5條及第8條規定，提起本件訴訟。並聲明 ：㈠行政訴訟法第5條部分：⒈系爭函撤銷。⒉被告應作成 撤銷系爭會議結論之行政處分，並作成「竹林保管證」、「 竹林保管許可證」或「保管竹林土地台帳」，可作為產權證 明之行政處分。㈡行政訴訟法第8條部分：⒈被告應撤銷系 爭會議結論，並重新召開複審會議，作成「保管竹林台帳」 、「竹林許可證」與「日據時期位置圖」可作為「原墾農民 訴請還我土地實施計畫」產權證明文件之會議結論。⒉請求 撤銷竹林保管許可證背面之竹林保管人遵守條約。四、被告抗辯：被告98年5月26日複審會議之會議紀錄，僅係記 錄會議進行情形，委員發言重點、討論案由及其決議內容等 事項之公文書，為機關內部行為，並非對原告申請發還土地 產權案件而為准駁之行政處分，原告自不得對該會議作成之 系爭會議結論提起課予義務訴訟。且原告前因不服被告以98 年6月12日函，請南投縣政府依系爭會議結論，駁回墾農發 還土地申請案件，循序提起行政訴訟，業經臺中高等行政法 院99年度訴字第342號判決及最高行政法院100年度裁字第25 99號裁定駁回確定，其復提起本件訴訟，違反一事不再理原 則，顯不合法等語，並聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
㈠原告依行政訴訟法第5條規定，提起課予義務訴訟，於法不 合，不應准許：
⒈首按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關 對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為， 認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向 行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行 政處分之訴訟。」人民根據該項條文提起課予義務訴訟，係 以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政 處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申 請，主管機關於法令所定期間內怠於作為，為其要件。倘法 令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政 機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行 政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，屬建議、舉發
之陳情性質，並非屬「依法申請之案件」，人民如以行政機 關未依其陳情作成處分為由，提起訴願及課予義務訴訟，自 屬於法不合。
⒉經查，行政院為處理原墾農民陳情，訴求渠等祖先在國民政 府來臺之前即墾地使用，但因疏未於土地總登記期間申請登 記，致權屬多登記為國有，主張歸還其土地之問題，召集被 告、農業委員會（林務局）等相關部會組成專案小組開會擬 議處理原則，由被告據以訂定「原墾農民訴求『還我土地』 實施計畫」（下稱還地實施計畫），其第貳項、一及第參項 、一、⒊、⒋規定：「貳、處理原則一、訴求取得土地所有 權者，請墾農提出足資證明其權屬文件（如丈單、地契、登 記濟證、土地台帳、日據時期法院判決確定證明書等）並填 具土地登記申請書送土地所在地之縣（市）政府，依個案予 以初審後，將符合規定者轉呈內政部專案小組複審核定後辦 理發還。……參、墾農訴求還我土地實施計畫分工表：工作 項目：一、訴求所有權……⒊審查：初審（執行機關：各縣 市政府。協辦機關：各地政事務所。預定完成時程：97年3 月1日至97年10月31日。備註：執行機關收件後應於2個月內 完成初審。）複審（執行機關：內政部。協辦機關：各有關 機關。預定完成時程：97年3月1日至97年10月31日。備註： 由內政部遴聘學者、專家及邀集有關機關、縣市政府組專案 小組共同審查。）⒋經審查確有產權證明（38年以前即有所 有權者），且管理機關未表示異議者，由內政部通知申請人 向該管登記機關辦理發還登記。執行機關：內政部。協辦機 關：財政部、農委會、教育部。預定完成時程：97年11月1 日至97年12月31日）」，有還地實施計畫附被告答辯卷第1 至4頁可稽。次查，被告為辦理經縣市政府初審認為符合規 定之還地申請案件複審工作，於97年10月間，依還地實施計 畫第參項、一、⒊規定，遴聘專家學者擔任審查委員，組成 專案小組，嗣因南投縣政府初審通過而轉呈被告之請求發還 墾地案件，案內所附產權證明，多為「保管竹林台帳」及「 竹林保管許可證」等文件，據南投縣墾農陳稱：鹿谷大坪頂 之開發始於清乾隆年間，渠等先民經官府許可合法開墾後取 得墾照，嗣經日本政府實行林野調查，強迫以墾照換發保管 竹林許可書，光復後由臺大林管處接管，故該處管理之實驗 林地內之保管竹林，乃日人強占渠等先民之私有林地後，再 發給竹林保管證者，其土地所有權應由渠等取得產權；惟經 被告函詢臺大林管處，該處於97年10月2日函復，其發給之 保管竹林土地台帳僅為管理上登記，非土地所有權狀，竹林 保管許可證形同契約書，明訂契約人需遵守之規則，僅同意
契約人使用林地，故該2項文件尚不足作為產權之證明文件 。被告為先就墾農所陳得為產權證明文件等原則性事項為討 論，俾供後續個案之審議，以期周延，遂於98年5月26日召 開複審專案小組第1次會議，會中就「案由二：墾農為『竹 林保管證』、『竹林保管許可證』或『保管竹林土地台帳』 所示之保管者，得否由其取得所有權？提請討論」之議案， 作成上開文件不足作為產權證明文件，其保管者應僅具使用 權之系爭會議結論等情，有被告地政司97年10月23日籌組複 審專案小組之簽呈、原墾農民申請發還土地產權案件複審專 案小組第1次會議資料，及98年5月26日複審會議紀錄，附被 告答辯卷第188至190、218至228頁足憑。是以，系爭會議結 論，係被告依還地實施計畫規定，組成之複審專案小組，對 於墾農持有之「竹林保管證」、「竹林保管許可證」或「保 管竹林土地台帳」，是否屬還地實施計畫第貳項所稱足資證 明其權屬之文件，所為通案性之決議。原告雖主張：系爭會 議結論違反行政程序法第6、9、32、36、39、102、第119條 第2款等規定，被告應依憲法第15條、民法第767條第1項、 土地法第10條及國有財產法第2條等規定，撤銷系爭會議結 論，並重新召開複審會議，作成「保管竹林台帳」、「竹林 許可證」與「日據時期位置圖」可作為還地實施計畫產權證 明文件會議結論之行政處分云云。惟查，前揭行政程序法條 文，係規範行政機關為行政行為時，應遵守之事項；又憲法 第15條，係宣示人民之生存權、工作權及財產權，應予保障 之意旨，民法第767條第1項：「所有人對於無權占有或侵奪 其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求 除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」係規定 所有權人之物上請求權，土地法第10條：「（第1項）中華 民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法 取得所有權者，為私有土地。（第2項）私有土地之所有權 消滅者，為國有土地。」及國有財產法第2條：「（第1項） 國家依據法律規定，或基於權力行使，或由於預算支出，或 由於接受捐贈所取得之財產，為國有財產。（第2項）凡不 屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為 國有財產。」等規定，則係就私有土地、國有土地及國有財 產等名詞而為定義，故以上法律規定，均未賦予原告得請求 被告作成行政處分，將系爭會議結論撤銷，並重新召開複審 會議，作成與系爭會議結論內容相反之決議之公法上權利。 是原告於105年9月29日及同年10月7日，請求被告作成撤銷 系爭會議結論之行政處分（參見原告起訴狀證物卷內之證物 48、49），僅屬陳情性質，非屬依法申請之案件，其以被告
所為系爭函（附被告答辯卷之證16），未依其陳情內容作成 處分為由，提起訴願後，依行政訴訟法第5條第1項規定，訴 請撤銷系爭函，及被告應作成撤銷系爭會議結論，並重新召 開複審會議，作成「竹林保管證」、「竹林保管許可證」、 「保管竹林土地台帳」，可作為還地實施計畫產權證明文件 會議結論之行政處分，與前揭條文所定課予義務訴訟之要件 不合，自不應准許。
㈡原告依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟，亦無理由 ：
⒈復按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上 之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得 提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴 訟法第8條第1項定有明文。準此，提起公法上一般給付訴訟 ，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以 外之其他非財產上給付，且以人民在公法上有該給付之請求 權存在為其前提要件。
⒉原告雖以系爭會議結論違反行政程序法第6、9、32、36、39 、102、第119條第2款，及憲法第15條、民法第767條第1項 、土地法第10條及國有財產法第2條等規定；另竹林保管許 可證背面之竹林保管人遵守條約，違反行政程序法第158條 第1項第1款、第110條、第111條第6款及民法總則施行法第1 條等規定為由，依行政訴訟法第8條規定，訴請被告撤銷系 爭會議結論，並重新召開複審會議，作成「保管竹林台帳」 、「竹林許可證」與「日據時期位置圖」可作為還地實施計 畫產權證明文件之會議結論，及撤銷竹林保管許可證背面之 竹林保管人遵守條約。惟查，行政程序法第6、9、32、36、 39、102、第119條第2款，及憲法第15條、民法第767條第1 項、土地法第10條及國有財產法第2條等條文之規範內容已 如上述，該等法律規定，並未賦與原告得請求被告作成撤銷 系爭會議結論，並重新召開複審會議，作成「保管竹林台帳 」、「竹林許可證」及「日據時期位置圖」可作為還地實施 計畫產權證明文件會議結論等非財產上給付之公法上請求權 ，原告據以提起一般給付訴訟，求為判決如本判決事實及理 由第3項所載其聲明㈡⒈所示，自屬無憑。次查，原告提出 之竹林保管許可證，係由臺大林管處發給，該處自68年3月 20日之後，已將竹林保管人遵守條約印於竹林保管許可證背 面沿用至今，其內容係規範竹林保管人應負之義務（包括： 依臺大林管處查定金額，逐年就所保管竹林繳納受益金；不 得將所保管竹林私自轉賣、出租、典押或變更名義；同意臺 大林管處因施業上之必要，需使用保管林地時，得以補償收
回；對所保管竹林應妥加保護及撫育，防止遭竊盜、火災與 防治病蟲害，並應維持正常林相），與所享有權利（就保管 竹林內之竹材經臺大林管處許可後得予砍伐，所生產之竹材 及竹筍歸保管人收益，但以不妨礙林相為原則；如有保護或 撫育上之困難，可請臺大林管處予以技術上之指導）等情， 有竹林保管許可證及臺大林管處100年1月27日實管字第1000 000634號函，附原告起訴狀證物卷可稽（參見該卷內之證物 19─③及證物18第2頁）。是以，該竹林保管人遵守條約， 係由臺大林管處、而非被告所訂定，原告援引之行政程序法 第158條第1項第1款、第111條第6款、第110條第1項及民法 總則施行法第1條，乃分別規範法規命令與行政處分於何種 情形應屬無效、行政處分生效之時點，及民法總則編不溯及 既往適用之原則，均未規定原告有請求被告撤銷非由其所訂 竹林保管人遵守條約之公法上權利，則原告依行政訴訟法第 8條第1項規定，另行訴請被告撤銷竹林保管許可證背面之竹 林保管人遵守條約，亦非有據。
六、綜上所述，原告依行政訴訟法第5條第1項規定，訴請撤銷系 爭函，及被告應作成撤銷系爭會議結論之行政處分，並作成 「竹林保管證」、「竹林保管許可證」或「保管竹林土地台 帳」，可作為產權證明之行政處分；另依行政訴訟法第8條 第1項規定，訴請被告應撤銷系爭會議結論，並重新召開複 審會議，作成「保管竹林台帳」、「竹林許可證」與「日據 時期位置圖」可作為還地實施計畫產權證明文件之會議結論 ，暨撤銷竹林保管許可證背面之竹林保管人遵守條約，均屬 於法無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決 結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑
法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 106 年 4 月 26 日 書記官 李 建 德