臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1491號
106年3月30日辯論終結
原 告 陳彥宇
訴訟代理人 徐原本 律師
被 告 新竹市警察局
代 表 人 陳耀南（局長）住同上
訴訟代理人 康家維
陳建宏
上列當事人間調任事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中
華民國105年8月2日105公審決字第0217號復審決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
復審決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係被告刑事警察大隊(下稱被告刑大)第十 序列警佐二階至警正四階偵查佐，配置於被告第三分局（下 稱第三分局）偵查隊服務。被告民國105年4月22日竹市警人 字第1050014300號令(即系爭調職令，下稱原處分)，將其調 任被告所屬保安警察隊第十一序列警正四階警員（現職）， 暫支警正四階一級年功俸新臺幣（下同）500元。原告不服 ，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會105年8月2日105 公審決字第0217號復審決定駁回(下稱復審決定)。原告猶未 甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：原告如未調職，可以偵查佐之身分報考警佐 班第1類；但降調為警員後，僅能報考警佐班第2類，顯已限 制原告之報考資格，又原告由偵查佐降調警員後，每月薪資 減少6,751元，足見被告將原告由偵查佐調任為警員，並非 機關內部所為之管理措施，而係行政處分，原告自得提起行 政訴訟。且由新竹市議會工作報告內容所載，可知本件應屬 人評會審議之議案，然原告從未接獲召開人評會之通知；被 告於原告報告未送陳前即作成調職處分，未給予原告陳述意 見之機會，程序顯有嚴重瑕疵。被告係以逾期之績效評比未 達標準之因素，將原告改調行政警察，惟僅針對原告過往之 刑案績分予以責罰，被告此方式懲處原告實屬特例，亦有違 比例原則。復查被告督察科於105年4月13日調查無明確事證 ，卻旋即於105年4月18日溯往引用104年之績效評比逕將原 告調職，刑事偵查犯罪工作績效評核要點雖未明定懲處追溯 時效，惟該要點是否可無限期引用先前已評核之成績，達到
懲處之目的，不無疑義。本件縱令原告之偵防績分於104年8 、9月份未達標準，惟原告於104年10月已將分數補回達每季 總基分二分之一，又原告於104年10月間被調任至編排僅3個 人之外勤小隊，所耗費之體力與精神係其他小隊數倍以上， 此勤務編排顯係違反警察勤務條例第17條第2項、第3項之規 定。且原告於105年3月起轉調鑑識小隊服勤，均與被告主官 (管)協調後調任，形式上已為行政處分之一種，被告卻又作 成原處分，實有違一罪不二罰等情。並聲明：復審決定及原 處分均撤銷。
三、被告則以：依警察人員陞遷辦法第15條第2項規定、警察機 關候用偵查佐甄試作業規定第8點、刑事偵查犯罪工作績效 評核要點第陸點，被告在刑事人員評比雖未明訂每月、每季 或每半年績效欠佳人員應即提出改調專案簽報，惟仍賦予單 位主管檢討及調整等權責，本案原告績效未達標準經第三分 局函報改調行政警察並會經督察科及人事室等單位意見，係 針對刑事偵查犯罪工作績效、勤務紀律及風紀評估等整體綜 合考量，非僅就原告過往之刑案積分為憑據。被告辦理原告 之調任，非屬警察人員獎懲標準第2條第2款所定平時考核之 懲處項目，其性質並非懲處，尚無違反一事不二罰原則；被 告將原告由偵查佐調任為警員，係機關首長就監督範圍所發 布之職務命令，與比例原則無違。原告調任同官等官階警正 四階一級警員，雖調任之新職為較低陞遷序列之職務，惟仍 以原官等官階任用，並敘原最高俸級年功俸500元，尚未損 及原告官等、官階及俸給之權益。原告經依法調任警員，警 勤加給少領6,751元，乃因其未再擔任刑事偵查佐，而不得 支領刑事警察警勤加給六成支給部分，此部分加給之支付， 並非調任所直接規制之內容，亦無侵害原告依法應得之法定 加給情形。另觀諸警察人員進修及深造教育實施辦法第六條 附表警佐班第二類及中央警察大學二年制技術系入學考試招 生簡章報考資格記載，均未限制警員之報考資格等語，資為 抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有原處 分(本院卷第19頁)、復審決定(本院卷第22至28頁)、被告第 三分局105年4月18日竹市警三分二字第1050006948號函(原 處分卷第1至2頁)、被告105年4月18日簽(原處分卷第3至6頁 )等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭點厥為：被告 以原處分將原告調任被告所屬保安警察隊第十一序列警正四 階警員，有無違誤？
五、本院判斷如下：
㈠系爭調職令是否屬行政處分而得成為行政訴訟審查之標的：
1.按公務人員保障法第4條第1項規定：「公務人員權益之救 濟，依本法所定復審、申訴、再申訴之程序行之。」第25 條第1項規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關( 以下均簡稱原處分機關)所為之行政處分，認為違法或顯 然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。非 現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時 ，亦同。」第77條第1項規定：「公務人員對於服務機關 所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響 其權益者，得依本法提起申訴、再申訴。」是以公務員身 分受處分得否提起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如 該行政處分足以改變公務員身分關係，或於公務員權益有 重大影響之處分，或基於公務員身分所生之公法上財產請 求權遭受損害，可提起行政爭訟；至於未改變公務員身分 關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦 未損害公務人員之公法上財產請求權之措施，諸如記大過 、記過處分、申誡懲處、考績評定、免除行政兼職，或機 關長官、主管所為工作指派等，核屬公務人員保障法第77 條第1項所指之工作條件或管理措施，非屬行政處分，公 務人員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不得以復審之 程序請求救濟，亦不許提起行政訴訟（司法院釋字第187 、201、243、266、298、312、323、338、430、483、539 號等解釋意旨參照）。
2.復按司法院釋字第611號解釋：「憲法第18條保障人民服 公職之權利，包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權。 」再依最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席會議 決議（一）：「憲法第18條所保障人民服公職之權利，包 括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權，為司法院釋字第 611號解釋所揭示。而公務員年終考績考列丙等之法律效 果，除最近1年不得辦理陞任外（公務人員陞遷法第12條 第1項第5款參照），未來3年亦不得參加委任升薦任或薦 任升簡任之升官等訓練（公務人員任用法第17條參照）， 於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大。基於憲法第16條有 權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救濟之理。 」；同次決議（二）：「甲由主管人員調任為同一機關非 主管人員，但仍以原官等官階任用並敘原俸級及同一陞遷 序列，雖使其因此喪失主管加給之支給，惟基於對機關首 長統御管理及人事調度運用權之尊重，且依公務人員俸給 法第2條第5款規定，主管加給係指本俸、年功俸以外，因 所任『職務』性質，而另加之給與，並非本於公務人員身 分依法應獲得之俸給，故應認該職務調任，未損及既有之
公務員身分、官等、職等及俸給等權益，不得提起行政訴 訟請求救濟。」且依公務人員保障暨培訓委員會92年11月 5日公保字第0920007861號函其附件指出：「（一）主管 調任非主管職務、調任較低官等職務、調任同官等不同陞 遷序列職務及改變任用制度之調任，均屬影響公務人員權 益重大事項，應適用復審程序。至請求派任主管或較高官 等、職等職務，分別依當事人主張，比照上開方式辦理。 （二）同一任免權責機關所為不同機關或不同區域職務之 調任及工作指派、職務調整均適用申訴程序。」（見本院 卷第110至111頁）等意旨觀之，公務人員任職後依法律晉 敘陞遷之權，乃為其受憲法第18條保障之服公職權利，倘 其所受調任處分縱為同官等然為非同一陞遷序列，如對其 晉敘陞遷之權利影響重大者，即屬行政處分，而應許其提 復審及行政訴訟予以救濟（按系爭調職令之說明三已教示 如不服得提起復審，亦資佐參）。
3.經查，系爭調職令係將原告由第十序列警佐二階至警正四 階偵查佐，調任第十一序列警正四階警員，有系爭調職令 （即原處分）及全國警察機關陞遷序列表在卷可憑（見本 院卷第19頁、第72至79頁），且為兩造所不爭，而依前揭 全國警察機關陞遷序列表所載，警察依其官等官階對應序 列，分第一序列至第十一序列，其附註第1點明載：「本 表依警察機關特性、職務高低、職務調節歷練及業務需要 等原則訂定。」、第2點明載：「第十序列行政、技術職 務出缺，以第十一序列行政、技術職務人員陞補為原則， 惟基於業務特殊需要，得由各單位從嚴審酌實際狀況由第 十一序列警察官職務人員陞補；爾後欲改調第十序列警察 官職務，應併計警（隊）員、偵查員積分，與第十一序列 警察官職務人員併案檢討。」足見警察陞遷「序列」係依 警察機關特性、職務高低、職務調節歷練及業務需要等原 則所訂定之辦理陞遷之順序，乃關係到警察晉敘陞遷，系 爭調職令將原告由第十序列警佐二階至警正四階偵查佐， 調任第十一序列警正四階警員，原告經調任後雖以原官等 、官階任用，並敘原俸級，然既係調任低一陞遷序列之職 務，實質上等同降調，亦為被告所自承（見本院卷第103 頁），核屬對原告於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大， 自屬行政處分，原告對之自得依法提起復審、行政訴訟。 4.被告雖以內政部警政署針對偵查佐調任行政警察職務之疑 義，以96年9月10日警署人字第0960122400號書函說明： 「……（二）次查全國警察機關陞遷序列表規定，偵查佐 屬第十序列職務，職務等階為警佐二階至警正四階；警（
隊）員則屬第十一序列職務，職務等階為警佐三階至一階 或警正四階。是以，偵查佐與警（隊）員雖分屬不同序列 職務，惟最高官等官階同屬警正四階，爰偵查佐調任警（ 隊）員職務屬機關人事任用權限之行使，且仍以原官等官 階任用，並敘原俸級，亦無損及當事人官等、官階及俸級 之權益。（三）綜上，機關首長在合理及必要之範圍內， 基於內部管理、領導統御及業務運作需要，就公務人員之 職務調動，本係機關首長之權限。」（見本院卷第70至71 頁），主張系爭調職令係屬被告機關內部所為之人事管理 措施云云。然查，徵諸司法院釋字第187、298、312、323 、338、396、430、455號解釋已逐步解構特別權力關係， 司法院釋字第684號解釋更明白宣示：「侵害學生受教育 權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本於憲 法第16條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學 生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此範圍內，本院 釋字第382號解釋應予變更。」開放大學生訴訟權，並就 過往與公務員同屬特別權力關係下之學生權益得否提起司 法救濟，揚棄「重大影響」標準，改採「權益侵害」之標 準。且依前揭司法院釋字第611號解釋意旨，憲法第18條 保障人民服公職之權利，亦包括公務人員任職後依法令晉 敘陞遷之權，本件原告之系爭調職令，雖係以原官等官階 任用，並敘原俸級，惟原告係由第十序列改調至第十一序 列，係屬降調，對原告晉敘陞遷等服公職之權利影響重大 ，自應認屬行政處分，以達有權利即有救濟之憲法意旨。 內政部警政署前開函釋，與前揭司法院解釋及最高行政法 院決議意旨不符，本院不予採用，被告前揭主張，自無足 採。
㈡原處分依警察人員陞遷辦法第15條第2項、警察機關候用偵 查佐甄試作業規定第8點、被告刑事偵查犯罪工作績效評核 要點第陸點，將原告調任第十一序列警正四階警員，有無違 誤：
1.按「為保障公務人員之權益，特制定本法。本法未規定者 ，適用其他有關法律之規定。」、「公務人員身分、官職 等級、俸給、工作條件、管理措施等有關權益之保障，適 用本法之規定。」「公務人員之身分應予保障，非依法律 不得剝奪。基於身分之請求權，其保障亦同。」公務人員 保障法第1條、第2條及第9條分別定有明文。 2.本件原處分係依警察人員陞遷辦法第15條第2項、警察機 關候用偵查佐甄試作業規定第8點、被告刑事偵查犯罪工 作績效評核要點第陸點，將原告調任第十一序列警正四階
警員等情，業據被告陳述明確（見本院卷第174至175頁筆 錄），並有原處分在卷為憑（見本院卷第19頁）。 3.惟按警察人員人事條例第2條規定：「警察人員人事事項 ，依本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規 定。」第4條規定：「警察官、職分立，官受保障，職得 調任，……。」及第20條第1項規定：「警察人員之陞遷 ，應本人與事適切配合之旨，考量機關、學校特性及職務 需要，依資績並重、內陞與外補兼顧原則，並與教育訓練 及考核相配合，……。」第4項規定：「警察人員之陞遷 ，不適用公務人員陞遷法之規定；其實施範圍、辦理方式 、限制條件及其他相關事項之辦法，由內政部定之。」足 見警察人員人事條例對於警察人員之「陞遷」係授權由內 政部訂定辦法。
4.復按警察人員陞遷辦法第1條規定：「本辦法依警察人員 人事條例（以下簡稱本條例）第20條第4項規定訂定之。 」第3條規定：「本辦法所稱陞遷，指下列情形之一者： 一、陞任較高陞遷序列職務。二、遷調同一陞遷序列職務 。」是以，警察人員陞遷辦法所規範者為警察人員之「陞 任」與「遷調」，且「陞任」係較高陞遷序列職務；「遷 調」則係同一陞遷序列職務。而原處分係將原告由第十序 列警佐二階至警正四階偵查佐，調任第十一序列警正四階 警員，係調任非同一陞遷序列且係較低陞遷序列職務，非 屬警察人員陞遷辦法所規範之職務之「陞任」或「遷調」 ，並無警察人員陞遷辦法之適用。則被告依警察人員陞遷 辦法第15條第2項規定：「前項人員因業務需要或考核成 績欠佳者，得隨時遷調。」而為較低陞遷序列之系爭調職 令即原處分，自屬於法不合。
5.至警察機關候用偵查佐甄試作業規定第8點乃係規定：「 第十一序列職務人員自願參加偵查佐甄試進用，服務未滿 3年，經考核不適任或自請調任行政警察工作者，均調任 第十一序列警員職務；服務滿3年以上者，得併計警（隊 ）員、偵查員(二)積分，檢討第十序列行政警察職務。」 （見原處分卷第76頁）及被告刑事偵查犯罪工作績效評核 要點第陸點，乃獎懲規定，就獎勵及懲處之細節而為明定 （見原處分卷第21至23頁），均僅係警察遷調序列之評比 項目、如何評比等細節為規定，以維陞遷之衡平性，並非 原告所為調任之法令依據。
6.準此本件原處分既係將原告由第十序列警佐二階至警正四 階偵查佐，調任第十一序列警正四階警員，雖屬同官等、 官階，然係調任低一序列之職務，實質上等同降調，自應
有法令依據，惟被告所引前揭依據，均不能適用，業如前 述，所為調任，自屬於法有違。退而言之，本件原處分縱 有警察人員陞遷辦法之適用，惟被告主張本件係依警察人 員陞遷辦法第13條第2項之規定免經甄審（見本院卷第175 頁筆錄），然該規定係指「同一陞遷序列職務間之遷調」 情形，始免經甄審，但本件情形並不符前揭規定之「同一 陞遷序列職務間之遷調」，自仍應經甄審，是本件被告作 成原處分前未經甄審程序，亦於法不合。
㈢況被告作成本件原處分，亦未給予原告陳述意見機會，未符 合行政程序法第102條之規定：
1.按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪 人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知 處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處 分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定 。」前開法條既規定「限制或剝奪」人民自由或權利之行 政處分，自係指對人民自由或既存權利為限制或剝奪而言 ，旨在保障處分相對人在行政機關作成行政決定前之答辯 及說明機會；蓋行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利 之行政處分，已改變處分相對人現狀，新增不利於處分相 對人之法律效果，故行政程序法第102條明定此情形於作 成處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會，以踐行正 當法律程序。
2.依行政程序第102條之規定，給予處分相對人陳述意見之 範圍，在裁量處分，包括法定要件事實及裁量審酌之事實 。本件原處分係將原告由第十序列改調至第十一序列，係 屬降調，對原告晉敘陞遷等服公職之權利影響重大，為限 制公務人員服公職權利之行政處分，屬於限制或剝奪人民 自由或權利之行政處分，自應遵守上開程序規定。至行政 程序法第3條第3項第7款關於對公務員所為之人事行政行 為不適用行政程序法之程序規定，係指不構成得提起行政 爭訟之行政處分之人事行政行為。對公務員所為之人事行 政行為，如屬行政處分，既得對之提起復審(或相類程序) 及行政訴訟以救濟，行政機關作成此行政處分，自應依行 政程序法之規定為之（最高行政法院99年度判字第218號 判決意旨參照）。
3.本件原處分將原告調任較低序列職務，被告係依據第三分 局之函文所簽報，經被告機關內部簽呈，會刑警大隊、督 察科、人事室，由被告局長批示後而作成，有被告第三分 局105年4月18日竹市警三分二字第1050006948號函、被告 105年4月18日、19日簽呈等影本附卷可稽（見原處分卷第
1至第7頁），足見被告於作成原處分，並未給予原告陳述 意見機會。原處分既屬降調較低陞遷序列職務之限制公務 人員服公職權利之行政處分，對原告晉敘陞遷服公職之權 利影響重大，且被告既未依行政程序法第39條規定通知原 告陳述意見，自應確實依行政程序法第102條規定，給予 處分相對人即原告陳述意見之機會，並究明其是否有合於 調任職務原因之情形，始符正當法律程序。惟原處分未依 行政程序法第102條規定，給予原告陳述意見之機會，於 法已有未合。
4.被告雖主張原告已有不適任偵查佐之具體情事，將其調任 為保安警察隊警員，此調任所根據之事實，客觀上明白足 以確認，依行政程序法第103條第5款之規定，未給予陳述 意見機會，程序並無違誤云云。然按行政程序法第102條 前段規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之 行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意 見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見 之機會。」，於次條即行政程序法第103條第5款始規定： 「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之 機會︰．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足 以確認者。」，是以從法條結構上，自應先論及是否有行 政程序法第102條前段規定之除外規定：「已依第39條規 定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者」適用 ，再進而適用次條所定無須給予相對人陳述意見機會之事 由，易言之，應先適用原則規定之行政程序法第102條規 定（包括除外及但書規定），確認應給予相對人陳述意見 機會，再適用例外之次條得不給予陳述意見之機會事由之 規定，方足以彰顯行政程序法係原則上給予處分相對人陳 述意見之機會，例外始不給予之規範意義。且就行政程序 法第103條第5款之「客觀上明白足以確認者」之定義解釋 如過廣，將致處分機關給予該處分相對人陳述意見之機會 相對減縮，對人民程序保障有所不足，另就陳述意見機會 制度之於行政機關方面，亦與行政機關職權調查原則（行 政程序法第36條）及當事人協力義務（行政程序法第39條 ）密切相關，而具有發現真實及減少錯誤決定之功能，就 此範圍給予當事人陳述意見機會制度，亦具有公共利益之 重要意義。經查，原處分作成決定前未給予原告陳述意見 機會，亦未依行政程序法第39條規定為調查，僅斟酌原告 平日之考核資料包括原告平時成績考核紀錄、年終考核表 、考核紀錄表、專案考核表及各期程得分一覽表等（見原 處分卷第11至16頁），是原告是否符合調職之要件，自難
認符合前揭行政程序法第103條第5款之「客觀上明白足以 確認者」之要件，被告前揭主張，自無足採。
六、綜上，原處分認事用法，核有違誤，復審決定未予糾正，均 有未合。原告訴請判決如其聲明所示，為有理由，應予准許 ，爰判決如主文。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後， 核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 林 淑 婷
法 官 王 俊 雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 106 年 4 月 20 日 書記官 鄭 聚 恩