臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第56號
106年3月9日辯論終結
原 告 陳俊村
訴訟代理人 劉宏邈 律師
複 代理人 黃子峻 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲
訴訟代理人 紀延儒
鍾必偉
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國103年4月
23日台內訴字第1030117252號訴願決定（案號：0000000000），
提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院將原判決廢棄發回
，本院更為判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（即被告102年12月18日府授工新字第10271277600號函所附會議紀錄提案3結論，就臺北市文山區興隆路三段185巷土地經認定具公用地役關係中，關於原告所有之臺北市○○區○○段○○段000○0○號土地部分）均撤銷。原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
１、原告為面積393平方公尺之臺北市○○區○○段○○段000○0 ○號土地（下稱系爭土地）共有人之一，應有部分89/100。 第三人即臺北市文山區興家里里長劉宗勳於民國101年3月15 日臺北市文山區101年度區里發展座談會中表示「臺北市文 山區興隆路3段185巷（下稱185巷）入口左側現有社區出入 道路被拍賣，土地所有權人要求返還，將造成路寬減縮成一 車道，影響雙向通行。上址之土地即系爭土地，忠一建設股 份有限公司（下稱忠一建設公司）在30年前興建住宅時已開 闢作為社區出入主要幹道，30年前為何可將臺北市○○區○ ○段○○段000○000○0○號之道路用地，變更至系爭土地， 現系爭土地所有權人請求返還，影響甚鉅，請求被告協助處 理。」被告101年6月29日的研商會議結論及101年7月13日的 協調會議結論，認為系爭土地現況作為社區出入道路使用， 涉及使用權與所有權私權爭執，建請循適當途徑處理。嗣里 長劉宗勳及社區居民擔心路寬縮小，影響社區居民出入，於 102年7月30日的文山區區里座談會提案請求被告協助，經臺 北市建築管理工程處（下稱臺北市建管處）依被告102年8月
8日訂定發布之「臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係 認定小組設置要點（下稱設置要點）第5點規定提案，於102 年9月13日「本市文山區興隆路3段185巷巷道改道及涉公共 地役權屬疑論案」會議討論，102年10月15日辦理會勘，繼 以102年11月7日北市都建施字第10283706300號函提送被告 所屬臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組（下 稱認定小組）研議。認定小組於102年12月5日召開第二次專 案會議，其中提案三結論，對於185巷是否具公用地役關係 ，認為「依提案機關提供資料顯示，現況為寬度8-10公尺通 道，已存在及通行至少20年以上，為興隆社區1700戶住家及 拜訪者車行及人行通道；另興隆路3段207巷雖可作為替代通 行，但依建管處說明，207巷屬其鄰近建物合併建照開闢之 私設道路，應為207巷鄰近建物之專用，非興隆社區可靠之 替代道路，故興隆路3段185巷符合大法官400號解釋及臺北 市政府96年12月5日府法二字第09608156500號函意旨，認定 本案土地具公用地役關係（下稱原處分）」。並以102年12 月18日府授工新字第10271277600號函，將上開會議紀錄函 送專案小組出席委員及列席提案單位，被告所屬都市發展局 ○○000○0○0○○市○○○○00000000000號函（下稱都發 局103年1月7日函）副知原告。
２、原告不服都發局103年1月7日函及本件被告就系爭土地所為 具公用地役關係之認定，先後提起訴願。關於都發局103年1 月7日函，臺北市政府訴願審議委員會認為系爭土地是否具 公用地役關係，是由被告認定，都發局103年1月7日函只是 轉知認定小組專案會議紀錄內容，並非行政處分，以103年4 月8日府訴二字第10309044100號訴願決定書為不受理之決定 ，其復不服提起行政訴訟，因未依限繳納裁判費，經本院10 3年訴字第903號裁定駁回確定；關於本件被告就系爭土地所 為具公用地役關係之認定，內政部訴願審議委員會認為，應 以都發局參採認定小組會議結論之認定，以都發局103年1月 7日函知原告，始發生行政處分之效果，會議結論核非訴願 救濟範圍，以103年4月23日台內訴字第1030117252號訴願決 定（案號：0000000000）為不受理決定，原告不服提起行政 訴訟，本院103年度訴字第636號判決駁回原告之訴後，原告 上訴，經最高行政法院104年度判字第250號判決廢棄，發回 本院更為審理。
二、原告主張略以：
１、原告是以新臺幣（下同）2560萬元，經由法務部行政執行署 臺北分署拍賣取得系爭土地，應有部分89/100，並核發100 年11月22日北執禮91年地稅執持專字第00000000號不動產權
利移轉證書，拍定後原告即主張土地使用權利，無怠於行使 權利情形，不發生公用地役權，亦不符合司法院釋字第400 號解釋意旨。系爭土地原所有權人忠一建設公司，依建築法 規定，提供185巷道土地作為社區通行之道路，增加社區建 築基地之價值，是建築線指定或建築執照法規內必須建築的 道路，屬興隆社區封閉式內無尾巷之通道，道路開闢之初即 管制出入、出入口處設置警衛室，收取社區管理費用，僅供 特定人即興隆社區住戶使用，是私人間袋地通行權或地役權 之問題，非自然形成之通道，屬私法關係，非既成道路或公 有道路，亦難想像可供不特定第三人作為道路使用，與因時 效而形成的既成道路不同，不符合司法院釋字第400號解釋 意旨。另被告對系爭土地必須於95年1月20日前行使公法上 請求權，被告所屬都市發展局103年1月7日始對原告送達認 定系爭土地具公用地役關係之通知，認定小組102年12月5日 開會審議程序之公法上請求權，因罹於時效而消滅不存在。２、認定小組提案3結論認定系爭土地具公用地役關係，經最高 行政法院104年度判字第250號判決認定係一確認性質行政處 分，而處分屬限制系爭土地所有權之侵益行政處分，在處分 作成前應給予原告陳述意見機會，本件未通知原告陳述意見 即作成該行政處分，亦未於訴願程序終結前補正給予陳述意 見機會，而本件認定根據之事實，客觀上未達明白足以確認 之程度，而設置要點僅為組織法性質，不可作為被告無須通 知原告陳述意見之法律依據；又認定小組提案3結論，僅寥 寥幾句，對是否符合司法院釋字第400號解釋成立公用地役 關係之3個要件，未為完整說明，理由不備，亦未補正，原 處分應屬違法。又設置要點內容涉及公用地役關係之認定， 係對人民財產權之限制，不符法律保留原則。
３、系爭土地上之185巷道，係通往某鄰近社區，入口處曾有社 區管委會設置之警衛室及牌樓以管制出入，該道路屬僅供鄰 近社區內特定人使用之私有道路，不應認定為既成公眾通行 之道路。而除185巷外，該鄰近社區內特定之人仍有興隆路 三段207巷、221巷可供出入使用，且185巷道部分位於被告 所有之139地號土地，原規劃為道路可供出入使用，並無一 定要將系爭土地供公眾通行之必要，不應僅為通行便利或省 時、省事，即犧牲原告權益，更不符合前開司法院釋字第40 0號所稱之「須為不特定之公眾通行所必要」要件。此外， 被告所提證據，無法證明系爭土地於公眾通行之初，土地所 有權人未阻止之情事，原告曾多次表明並阻止，已積極主張 權利；另無法明確證明至少歷經數10年之久未曾中斷，相較 民法就時效取得所有權等相關權利認定之相當嚴格，有違行
政程序法第6條規定。
４、185巷道一開始即規劃位於139地號土地，非系爭土地，是後 來才偏移到系爭土地，自偏移起算是否經歷年代久遠而一般 人無復記憶僅能知其梗概之情形，被告未提出相關證明，且 185巷道既可回復到原規劃之139地號土地，則系爭土地並無 繼續作為道路使用之必要，本件之認定寬鬆且違反比例原則 ，有濫用裁量之情。又里長劉宗勳等人無權申請認定系爭土 地為既成道路，被告本應程序上駁回，原處分已侵害原告權 益。又原處分是認定系爭土地整筆都具公用地役關係，又被 告未經測量，於本件審理時所稱185巷道位於系爭土地的面 積是285.7733平方公尺，原告不認同，也質疑被告事後套繪 的位置。
５、聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分（即102年12月18日府授工新字第102712 77600號函所附會議紀錄提案3結論，就臺北市文山區興隆 路三段185巷土地經認定具公用地役關係中關於原告所有 之臺北市○○區○○段○○段000○0○號土地部分）均撤 銷。
2 確認原告所有之臺北市○○區○○段○○段000○0○號土 地位於臺北市興隆路三段185巷部分之公用地役關係不存 在。
3 訴訟費用由被告負擔。
三、被告主張略以：
１、依70使字第0103號使用執照設置的私設道路，是位於臺北市 ○○區○○段○○段000○號（下稱139地號），然現況巷道 有偏移情形，致該巷道左側土地位於系爭土地上。185巷是 興隆社區居民連接興隆路3段計畫道路主要出入動線，行走 迄今近30年，經認定小組認定該址土地具公用地役關係，原 告100年因拍賣系爭土地，主張回復原建地使用，將造成社 區居民進出不易，而公用地役關係，非私法上權利，不以登 記為成立要件，倘私有土地具公用地役關係，土地所有權人 行使權利即應受限制。
２、本件因里長陳情，被告於102年9月13日開會討論，臺北市建 管處為釐清185巷道改道及涉及公共地役權屬疑義，於102年 10月15日辦理現場會勘，102年10月21日指引位置，並以102 年11月7日北市都建字第10263025700號函檢送會議紀錄予相 關業務單位，並提送認定小組研議。認定小組依102年8月8 日發布實施之設置要點第3點規定，由提案單位視需求將資 料送幕僚單位彙整後提報認定小組審議，審議結論以被告名 義函送提案單位，本件從里長陳情、臺北市建管處提案到認
定小組審議，沒有通知原告，因為依設置要點，審議過程並 沒有必須通知所有權人到場之規定。又當時地政人員有到現 場指界，沒有測量，雖沒有計算面積，但依事後套繪計算， 185巷道位於系爭土地的面積是285.7733平方公尺。３、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
四、本院的判斷：
１、關於原告訴請撤銷其所有之系爭土地位於185巷部分經被告 認定具公用地役關係之處分：
⑴、程序是產生一定結果的一種過程。行政機關在行政程序中， 行使公權力作成決定以執行職務時，如足以對當事人之法律 上利益，產生加負擔之作用，應使當事人對程序、程序標的 、應作成之決定及其事實基礎，乃至重要的法律觀點及裁量 斟酌有關之狀況等，得表示意見，以主張其權利，行政程序 法第102條即規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或 權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳 述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意 見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」所稱行政處分 的內容是否限制或剝奪人民自由或權利，必須從處分內容的 本質觀察，應不限於下命處分或形成處分，以確定特定權利 或法律關係之存否內之確認處分，因經有權機關所為權威性 認定，具一定拘束效力，其內容如意含確認人民權利應受限 制，亦屬之。
⑵、關於行政程序的瑕疵，行政程序法提供了補正的機會，藉由 本應踐行程序行為之補行，使程序瑕疵獲得治癒，行政程序 法第114條第1項第3款、第2項規定：「違反程序或方式規定 之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而 補正︰……應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者 。……」、「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程 序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴 前為之。」顯然，司法救濟程序並沒有補正行政程序瑕疵的 作用，且並無以訴願程序取代作成行政處分之行政程序的用 意，行政程序中當事人陳述意見之規定，具有一定程序上的 獨立功能，不能認為訴願程序的單純進行，程序瑕疵即行補 正。
⑶、再者，行政程序旨在透過法治國家正當行政程序之踐行，促 使行政機關行政行為之實質正確性，當事人陳述意見權之賦 予，正是提高行政行為正確度與保障人民權益之核心程序保 障機制，是正當行政程序的核心。未給予陳述意見之機會，
對於行政決定產生如何的效果，因陳述意見對於行政決策的 重要性，程度上有別，其程序違反之效果，亦應有不同。原 則上當程序的違反具有影響到實體決定傾向時，也就是不能 排除在沒有該瑕疵時，實體決定可能會有不同的內容時，應 認為該具程序瑕疵之違法行政處分，除依行政程序法第111 條為無效或第114條補正外，屬得撤銷之行政處分。⑷、本件如事實要欄所載之事實，有臺北市文山區101年度區里 發展座談會提案表、101年6月29日召開研商文山區101年區 里發展座談會提案會議紀錄、臺北市建管處提案議程表、10 2年9月13日會議報到單、會議紀錄、系爭土地及139地號土 地登記謄本、都發局103年1月7日函等附於本院卷一第118-1 23、65、43、34頁；被告103年4月8日府訴二字第103090441 00號訴願決定書、套疊地籍圖等附於本院卷二第26、68頁； 101年7月13日協調會會議簽到表及會議紀錄、102年11月7日 北市都建字第10263025700號函、102年10月15日會勘紀錄簽 到單、會勘紀錄表、臺北市建管處102○00○0○○市○○○ ○○00000000000號函、提案說明、地籍參考圖、被告102年 12月18日府授工新字第10271277600號函、認定小組102年12 月5日會議紀錄等附於原處分卷證15-19可稽，為可確認之事 實。經查：
①、公用地役關係乃是私有土地具公共用物性質之法律關係，所 以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制 土地所有權人，使受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用 其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人。公用地 役關係是因不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益存在 ，一般用路人利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利 益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機 關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之 公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道 有任何權利或法律上利益（參見最高行政法院100年度判字 第433號判決意旨），此與因建築基地面臨具公用地役關係 之現有巷道，得申請指定建築線而申請建築，所為現有巷道 認定之申請情形有別，是里長劉宗勳等人於102年7月30日陳 請被告協助，被告102年9月13日召開研商會議（見原處分卷 證15）後，里長劉宗勳等人102年9月16日補具之既成道路認 定申請，本質上乃係提出建議之陳情，被告依設置要點，於 臺北市建管處檢具資料提送認定小組審議，依審議結論就系 爭土地所作的認定處分，直接影響土地所有權人行使土地之 財產權，是系爭土地所有權人之原告，為該認定處分之相對 人，應先予指明。
②、私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之 既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應 受限制，不得違反供公眾通行目的。行政機關認定私人所有 之土地為具有公用地役關係之現有巷道（或稱既成巷道）， 係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係 （參見最高行政法院100年度判字第433號判決意旨）。是以 ，依前揭規定及說明，被告在作成系爭土地具公用地役關係 之認定前，應對處分相對人即系爭土地所有權人之原告給予 陳述意見機會。又185巷道原是70使字第103號雜項使用執照 在139地號設置的私設道路，以供興隆社區居民連接興隆路3 段計畫道路之出入動線，惟185巷道現況已偏移至系爭地號 部分土地（見原處分卷證17中之臺北市建管處提案說明）， 足見，185巷道現況是位於部分的系爭土地與部分的139地號 土地（見原處分卷證17中之現況照片、本院卷二第68頁套繪 圖），則系爭土地既非整筆全屬185巷道，此巷道中之系爭 土地的面積及在地籍圖上的確實位置究竟為何，在未經專業 之地政事務所測量人員實地鑑界測量之前，難認係客觀上明 白足以確認，即無行政程序法第103條第5款得不給予陳述意 見機會規定之適用。據此，被告在作成系爭土地具公用地役 關係認定之前，既未踐行給予原告陳述意見之程序，自有程 序瑕疵之違法。
③、衡酌185巷道原是建商設置的私設道路，供興隆社區居民出 入，關於位處185巷道之部分系爭土地是否具公用地役關係 ，於里長劉宗勳101年3月陳情後，被告在101年6月29日研商 會議結論認為：「本案私設道路（139地號等）當年是由雜 項執照申請人規劃設計申請鋪設，用以提供後續該封閉型社 區之出入使用，……122-1地號（即系爭土地）現況作為社 區出入道路使用，涉及使用權與所有權之私權爭執，建請雙 方逕循適當適法途徑處理。」（見本院卷一第118-119頁） ；101年7月13日的協調會議結論復認為：「該社區聯外通道 使用122-1地號土地，非屬都市計畫道路，使用現況有部分 位於私人所有土地，屬私權爭議，應由雙方另循協調或司法 途徑處理。」（見原處分卷證15中之卷101年7月13日會議紀 錄）。嗣里長劉宗勳102年7月30日再次陳請協助後，始由臺 北市建管處依設置要點規定提送認定小組審議，由被告為本 件具公用地役關係之認定。參以185巷道現況使用系爭土地 的面積及在地籍圖上的確實位置，仍待現場指界測量等情， 不能排除若被告給予原告陳述意見機會，本件的實體決定可 能會有不同的內容（此不同之內容，不限於是否具公用地役 關係之認定，舉凡認定範圍或相對應位置，同屬之），亦是
以此程序之違反，已影響行政處分之實體決定，依前開意旨 ，已然構成原處分應予撤銷之事由，當應使被告在沒有任何 程序瑕疵的情形下，重新遵守所有必要的程序規定，合法正 確地作成決定。
④、況且，明確性原則是法治國家原則的基本要求，行政程序法 第5條規定：「行政行為之內容應明確。」行政處分必須具 有在外觀上足以認識其內容之表現形式，其內容必須明確， 使相對人得以清楚認識，對其為如何之要求、給與或確認， 此乃行政處分實質合法的前提。本件由臺北市建管處提送認 定小組審議的函文、提案說明及檢具的土地資料、現況照片 、套繪圖、套疊地籍圖資料（見原處分卷證17）可知，系爭 土地只是一部分為185巷道現況使用，然認定小組據以於102 年12月5日開會審議，針對185巷是否具公用地役關係，被告 102年12月18日府授工新字第10271277600號函所附會議紀錄 提案3結論認定本案土地具公用地役關係（見原處分卷證19 ），就系爭土地之具公用地役關係的範圍，客觀上顯然無法 藉由該記載確定其內容或得以確定其範圍，顯然違反明確性 原則而有瑕疵，自應予撤銷。
２、關於原告訴請確認其所有之系爭土地位於185巷部分之公用 地役關係不存在：
⑴、行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或 可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得 提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」即學理 上所稱確認訴訟的補充性，法律關係不論是得以撤銷訴訟、 課予義務訴訟或一般給付訴訟解決之情形，皆應受確認訴訟 補充性的限制。
⑵、本件被告就原告所有系爭土地所為具公用地役關係之認定處 分，原告如有爭執，本應以撤銷訴訟作為權利保護的方式， 其於備位聲明部分，提起確認訴訟，請求確認公用地役關係 不存在，依前開意旨，已於法未合（見最高行政法院100年 度判字第159號判決意旨）。
五、綜上，原告聲明第一項部分，被告102年12月18日府授工新 字第10271277600號函所附會議紀錄提案3結論，就185巷道 關於原告所有系爭土地部分，認定具公用地役關係之決定， 既有如前述之違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許； 原告聲明第二項部分，因所提起之確認訴訟，應受確認訴訟 補充性之限制，即於法未合，應予駁回。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決 結果不生影響，爰不一一論駁。另本院酌量本件訴訟起因於 被告認定處分之違法，爰命被告負擔訴訟費用，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴 訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 106 年 4 月 6 日 書記官 李淑貞