臺灣臺北地方法院民事簡易判決 105年度北勞簡字第195號
原 告 邱華正
訴訟代理人 簡堅亮
被 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 蔡宏圖
訴訟代理人 黃宇婕
吳彥明
歐乃夫
上列當事人間給付資遣費事件，於中華民國106年3月27日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬叁仟零叁拾捌元，及自民國一百零五年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣壹仟元，由原告負擔新臺幣壹仟壹佰壹拾陸元。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳萬叁仟零叁拾捌元或同面額之中央政府建設公債為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
原告主張：原告目前在被告公司擔任業務專員職務，工作地點 在苗栗縣○○市○○路000號5樓。詎被告竟於民國105年10月5 日以莫須有之理由，經被告公司苗栗區經理蔡子敬，委由被告 之單位主管即主任何仁美通知原告稱：「明天開始不必來上班 了」，至於被告所稱考慮轉任業專一事，根本隻字未提。被告 所稱轉任「業務專員」，實際上即等同於離職員工，因被告之 業務專員可完全不必出勤，一律免簽到或打卡，亦即不必到被 告公司上班，亦可不必達成任何業續。無任何薪資、津貼、獎 金等之發給。無健保、勞保及其他在職員工應享有之福利。如 有介紹保險案件，亦須配合已在職之業務員，由其呈報被告公 司後，再經由該業務員領取獎金，並私下發給「業務專員」部 分獎金；業績亦只掛在該業務員名下。是故，「業務專員」與 被告公司並無直接聯繫之關係。被告公司之「業務專員」與其 他一般公司所定義之業務專員並不相同；因為其他公司行號之 業務專員有領取薪資、享受福利等之權利，亦有達成業績之義 務。被告公司對於主動辭職之員工及被解雇之員工，均以轉任 「業務專員」之方式處理，對於主動辭職之員工，可善加搾取 該員工之剩餘利用價值，寄望其繼續介紹保險案件給公司，被 告公司亦因此而獲利無數。對於被解雇之員工，被告公司巧立 名目，要求被解雇員工轉任「業務專員」，並以此種方式，規
避勞動基準法之勞動契約法令，而免於發給資遣費，被告公司 係以轉任「業務專員」之名，行變相解雇之實。被告之主任何 仁美，曾替原告向經理蔡子敬求情，請求延長原告在被告公司 之任期1個月，然而經理蔡子敬回絕，可見被告解雇原告之決 心。被告事實上已藉詞解雇原告，原告已無繼續至被告給付勞 務之義務。原告於105年10月6日離職。原告自101年1月20日起 至105年10月5日止受僱於被告，年資4年8個半月，平均工資為 新臺幣（下同）2萬3,564元。原告係被告之業務，依被告薪津 表所示，每月工資係包括：薪津、其他所得、競賽獎金（外務 津貼）等各項薪津，主要收入是靠競賽獎金（外務津貼），亦 即邀約客戶加入被告公司各項保險之獎金。至於被告主張外務 津貼特支費是屬於承攬合約之報酬，並不爭執，惟被告主張原 告之平均工資為4,850元，係違反最低基本工資之規定，且因 原告業務人員，不受工作時間拘束，一定超過每週6.5小時之 工作時間等語。原告依民法第482條及勞動基準法第11、17條 規定起訴請求，被告應發給原告資遣費11萬1,929元(計算式： 年資4年8個半月，即4年又12個月分之9個月=4.75基數；23,56 4×4.75=111,929)等語。並聲明：㈠被告應給付原告11萬1,92 9元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。
被告則以：原告自101年1月31日起任職被告展業苗栗通訊處業 務人員，專司業務拓展及對人身保險客戶提供下列服務：續期 保費之收取，保全、理賠等售後工作服務，其他被告交付之工 作。因原告因長期出勤不正常，常有缺勤或早退之情事，且業 績不彰，故被告展業苗栗通訊處經理蔡子敬委請單位主管何仁 美勸導其改善出勤狀況，何仁美於105年10月5日約談原告，告 知其績效不彰，出勤未見改善，如轉任業務專員即無出勤問題 ，並無資遣原告之意思。然原告自105年10月6日起未再到被告 展業苗栗通訊處上班，屬無故曠職，依勞動基準法第12條第1 項第6款被告得不經預告終止與原告之契約，自無庸給付資遣 費。基於契約自由原則，保險業務員與保險公司得簽立勞動契 約與承攬契約之混合契約或聯立契約。原告與被告於100年12 月30日簽訂「國泰人壽保險股份有限公司業務員勞動契約書」 ，第1條第1項約定：「乙方(即原告)受僱於擔任業務員，為甲 方從事下列相關工作，並接受甲方之指揮與管理：一、續期保 費支收取。二、保全、理賠等售後服務工作。三、其他甲方交 付之工作。」，被告訂有展業業務人員出勤管理辦法、保費事 務各級人員工作職責規範等，用以規範保險業務員出勤上班時 間僅為週一至週五8時30分至9時30分之早會、週五16時30分至 17時之聯合夕會，其餘時間由保險業務員自由運用，被告僅就
此部分對於原告有指揮監督權，僅此部分得認為係僱傭契約， 除此之外，被告對於保險業務員招攬保險之對象、時間、地點 等並未擁有指揮監督權，即保險業務員對招攬保險等勞務之履 行方法及時、地，均具有獨立裁量權，保險業務員招攬保險所 領取之佣金（外務津貼、業績獎金、特支費等）係「勞動結果 之對價」，而非「提供一定勞務本身之對價」。佣金大部分係 從其招攬之保險契約之客戶所繳交保險費而來，非保險公司所 發給之工資。原告所領取之外務津貼、特支費等皆與保單招攬 有關，屬承攬契約之報酬，舉例言之：以105年第4工作月薪津 表為例，該月特支費金額為5,451元，係由業績津貼5,251元及 收展員保費服務津貼200元之合計，該月之外務津貼17,225元 ，係因原告向訴外人張○君等人招攬保險契約之佣金，該筆金 額購成明細中有保單號碼之記載且備註欄註明一般佣金、特定 商品獎金。依被告收展員支給與任用標準，僅有基本薪、職務 津貼、地區津貼、特別津貼等始為固定薪，故原告之平均薪資 為4,526元。被告以28天為1工作月，與勞動基準法用以計算之 日曆月有別，上述金額以日曆月計算為4,850元(計算式：4,52 6/28X30=4,850)，縱認原告遭被告資遣，其資遣費為23,038元 (計算式：4,850×4.75=23,037.5)等語，資為抗辯。並聲明： ㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願以中央政府建設公債供 擔保，請准宣告免為假執行。
得心證之理由：
㈠按關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而 訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第 6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權 人（保險公司）間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險 業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並 自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基 礎計算報酬）以為斷。如保險業務員就其實質上從事招攬保 險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並 無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與 所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱 勞動契約。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩 項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法 所不許，其性質為何（混合契約、契約之聯立或其他）？應 綜合各項情形判斷之。
㈡原告於100年12月30日與國泰公司簽立「業務員勞動契約書 」及「業務員承攬契約書」（見本院卷第73頁正反面）。其 中業務員契約第1條約定原告受僱於被告擔任業務員，為被
告從事續期保費之收取、保全理賠等，並接受被告之指揮與 管理；第2條約定雙方同意原告每週之工作時數定為6.5小時 ，原告適用勞基法或被告工作規則時，以「部分工時」之方 式適用之；第3條約定被告訂定之工作規則及相關規定亦為 本契約內容之一部分，原告同意遵守；第6條約定原告受僱 期間，被告得定期考核其工作執行績效及終止契約或調整原 告職務等（見本院卷第73頁正面）。依被告展業業務人員出 勤管理辦法、保費事各級人員工作職責規範，原告出勤上班 時間為週一至週五8時30分至9時30分之早會、周五16時30分 至17時之聯合夕會（見本院卷第74至76頁），一週上班5小 時30分，其餘時間由原告自由運用。而承攬契約第1條約定 原告承攬工作之範圍為招攬保險、第1次保險費代收等；第2 條約定被告對原告所從事招攬之行為之間，並無指揮監督關 係；第3條約定原告完成承攬工作者，被告應依其所定報酬 之相關規定給付報酬予原告，原告明瞭約定之承攬報酬，並 非勞動基準法所規定之工資（見本院卷第73頁反面）。依上 開約定，可知勞動契約書約定原告每週工作時數6.5小時， 且原告接受被告之指揮與管理，至承攬契約書則無約定原告 工作時數，且被告對之並無指揮監督關係，則依上說明，該 承攬契約並非勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。原告在被 告任業務主任，被告依收展員支給與任用標準給付原告之基 本薪、職務津貼、地區津貼、特別津貼（見本院卷第78頁） ，始為依勞基法第2條第3款所稱工資及同法施行細則第10條 所稱經常性給與，應列入勞基法第2條第4款平均工資計算。 至被告依承攬契約給付部分，屬承攬報酬，非屬勞基法第2 條第3款所稱工資及同法施行細則第10條所稱經常性給與， 不應列入勞基法第2條第4款平均工資計算。
㈢本件105年10月5日時原告之直屬主管即被告苗栗展業區襄理 何仁美於106年1月24日到場證稱：苗栗區經理蔡子敬於105 年10月5日說原告倘若當天沒有完成5P責任額就簽停（就是 指終止僱傭或轉任業專），由伊轉達原告，原告說1天太趕 ，所以沒有完成，105年10月5日是該工作月結束日，被告公 司28日為1個工作月等語，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見本 院卷第61頁正反面），被告既向原告表示105年10月5日當天 未完成責任額就簽停，乃終止勞動契約之意思表示，原告得 請求被告給付資遣費。
㈣被告給付原告之基本薪、職務津貼、地區津貼、特別津貼， 自105年4月起至9月止分別為6,450元、6,450元、6,450元、 1,71 8元、4,177元、1,910元（原證3見本院卷第27至32頁 、被證5見本院卷第86至99頁），平均為4,526元，然因被告
係以28天為1工作月，如以勞基法之日曆月計算，為4,850元 （計算式：4,526÷28×30=4,850），故被告終止勞動契約 ，應給付原告資遣費金額為2萬3,038元（計算式：4,850× 4.75= 23,038）。至被告給付原告之外務津貼、特支費等（ 原證3見本院卷第27至32頁，被證5見本院卷第86至99頁）， 係依承攬契約給付，屬承攬報酬，不應列入勞基法第2條第4 款平均工資計算。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條定有明文。從而，原告請求被告給付資遣費2萬3,038元， 及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月27日（送達證書見本 院卷第10頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為 有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁 回。
本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序 所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定， 職權宣告假執行，並依同法第392條第2項，依聲請為被告預供 擔保，得免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請即失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，當事人其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額， 依後附計算書確定如主文所示金額。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
臺北簡易庭
法 官 周美雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0 段000 巷0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 翁挺育
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,220元
第一審證人旅費 896元
合 計 2,116元
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