臺灣屏東地方法院民事判決 105年度潮簡字第574號
原 告 潘金和
訴訟代理人 李嘉苓律師
被 告 蘇美鳳
訴訟代理人 涂德和
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年4
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○地號土地，權利範圍二十六分之一，屏東縣潮州地政事務所於民國八十三年二月二日以八三潮登字第００二０八０號，擔保債權總額新臺幣壹佰參拾萬元，存續期間自八十三年一月二十八日至八十三年二月二十八日之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。本件原告原為第一商業銀行股份有限公司及蘇美 鳳，其等起訴之聲明原為：㈠被告第一商業銀行股份有限公 司（以下稱第一銀行）應將坐落屏東縣○○鄉○○段00000 地號土地，權利範圍26分之1 ，屏東縣潮州地政事務所於91 年1 月21日以91潮登字第122110號，抵押權利人為第一商業 銀行股份有限公司，債務人為張忠龍，擔保債權總額新台幣 （下同）1,440,000元，存續期間自民國（下同）83年1月19 日至93年1月19日之抵押權登記予以塗銷。㈡被告蘇美鳳應 將坐落屏東縣○○鄉○○段00000地號土地，權利範圍26分 之1，屏東縣潮州地政事務所於83年2月2日以83潮登字第000 000號，抵押權利人為蘇美鳳，債務人為張忠龍，擔保債權 總額1,300,000元，存續期間自83年1月28日至83年2月28日 之抵押權登記予以塗銷。嗣第一銀行已同意開立清償證明、 配合原告辦理塗銷系爭抵押權設定登記，是原告與被告第一 銀行間，無再行訴訟之必要，原告於105年8月2日具狀撤回 對被告第一銀行之訴及起訴聲明第1項聲明，按本件被告第 一銀行未為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，原告撤回上開 訴訟部分，經核於法並無不合。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
三、原告主張：屏東縣○○鄉○○段00000 ○號土地（以下稱系 爭土地）原為原告父親潘受財所有，原告父親於93年間過世
時尚有債務90萬元未清償，當時原告胞兄潘金池將父親之債 務清償後繼承上開系爭土地。嗣原告給付胞兄40萬元作為清 償父親上開債務三分之一加計利息之代價，原告胞兄於104 年12月過世後，原告大嫂巫秋每於同年12月31日將系爭土地 3 分之1 應有部分移轉予原告。惟原告取得系爭土地3 分之 1應有部分後，始知悉系爭土地經被告蘇美鳳以系爭土地權 利範圍26分之1，抵押權利人為被告蘇金鳳、債務人張忠龍 、擔保債權總額1,300,000元、存續期間自83年1月28日至83 年2月28日經屏東縣潮州地政事務所83年2月2日以83潮登字 第002080號設定之抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭土地原 為屏東縣○○鄉○○段000地號土地之一部分，該264地號土 地係於85年8月15日經判決分割為264、264-1至264-7等地號 ，被告蘇美鳳係以原264地號土地共有人之一張忠龍為債務 人，以其持分設定系爭抵押權。嗣張忠龍所有264地號26分 之1應有部分已於93年11月10日經本院拍賣(93年度執字第 00000號)，故張忠龍已清償其對第一銀行之債務，另蘇美鳳 債務部分，是否有債務存在仍有疑義，然縱有債務存在亦應 已清償。綜上，系爭土地所擔保之債務既經清償而消滅，且 被告等對原告並無抵押債權存在，基於抵押權之從屬性，抵 押權自無存在之餘地為此，原告爰依民法第767條第1項中段 規定提起本訴。並聲明：如主文所示。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
五、本院之判斷：
㈠、本件原告主張系爭土地上有設定系爭抵押權，而訴外人張忠 龍對被告之債務關係已清償完畢等情，業據其提出土地登記 謄本、地籍圖謄本為證（見本院卷第7至8頁），而被告經合 法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明 或陳述，依民事訴訟法第380條第3項視同自認，堪信原告之 主張為真正。
㈡、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1項中段定有明文，又抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第 167號判決意旨參照）。系爭土地所擔保之債務，已因清償 而消滅，業如上述，而被告復對原告並無抵押債權存在，依 抵押權之從屬性，系爭抵押權應無存在之餘，從而，原告依 民法第767條第1項之規定，請求被告將系爭抵押權之設定登 記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，本應依職權
宣告假執行。惟命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項 定有明文，是本件性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假 執行。
七、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 4 月 24 日
潮州簡易庭 法 官 吳思怡
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 24 日
書記官 鄭美雀