最高法院民事判決 一○六年度台上字第七○號
上 訴 人 榮民工程股份有限公司（原行政院國軍退除役官兵
輔導委員會台北鐵工廠）
法定代理人 張筱貞
訴訟代理人 黃聖棻律師
凃榆政律師
被 上訴 人 泰業營造股份有限公司
法定代理人 蔡文俊
訴訟代理人 吳秀菊律師
蔡侑澄律師
上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國一
○四年四月二十一日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一
○二年度建上更㈡字第二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人（一）請求撤銷台灣台中地方法院九十五年度執字第二七○一號強制執行事件就新台幣貳仟零柒拾叁萬肆仟貳佰叁拾叁元本息所為強制執行程序之上訴、及（二）請求命被上訴人不許以台灣台北地方法院八十九年度重訴字第一八三七號及台灣高等法院九十三年度重上字第四九四號確定判決其中新台幣壹仟伍佰壹拾肆萬捌仟陸佰陸拾壹元本息債權為執行名義對上訴人為強制執行之追加之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人提起第三審上訴後，其法定代理人變更為張筱貞，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
其次，上訴人主張：被上訴人雖持台灣台北地方法院八十九年度重訴字第一八三七號及台灣高等法院九十三年度重上字第四九四號確定判決為執行名義（下稱系爭執行名義），向台灣台中地方法院聲請以九十五年度執字第二七○一號事件（下稱系爭執行事件）對伊為強制執行（下稱系爭執行程序）。惟被上訴人於民國八十七年七月十日與伊簽訂「金門地區海水淡化廠第一期工程─
土木工程工程合約」（下稱系爭合約），承作伊向業主即訴外人福建省金門縣自來水廠承攬之「金門地區海水淡化廠第一期工程」中有關土木工程（下稱系爭土木工程）後，有可歸責於其之事由，未能依約定於八十八年一月十一日完工，伊對被上訴人有：（１）代墊材料款新台幣（下同）十五萬七千元、（２）收回自辦工程款一百九十萬一千元、（３）逾期完工致遭業主罰款及賠償監造損失共一千八百三十三萬三千一百二十五元、（４）代墊
款本金一百五十三萬四千四百四十二元、（５）代墊款利息二百五十萬三千四百二十五元（不含前審判決確定給付額一百六十八萬一千一百七十四元）、（６）逾期繳納代墊款利息之違約金二千二百五十六萬一千零十三元（不含前審判決確定給付額七十一萬九千九百三十四元）。經伊以上開債權金額中之二千八百九十九萬九千九百八十八元（含本院前審判決確定抵銷之二百四十萬一千一百零八元），與被上訴人系爭執行債權（二千六百五十九萬零五百五十九元本息）抵銷後，被上訴人已不得再執系爭執行名義對伊為強制執行，系爭執行程序應予撤銷，且被上訴人亦應給付伊經抵銷後之餘額等情，爰依強制執行法第十四條第一項、民法第二百三十一條規定及系爭合約約定，求為撤銷系爭執行程序及命被上訴人給付上開抵銷後之餘額二百四十萬九千四百二十九元本息之判決，並於原審更審前追加請求命被上訴人不許以系爭執行名義中之二千四百十八萬九千四百五十一元本息，對伊為強制執行（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：伊施作之工程至八十八年三月底累計進度已達百分之九十七，未完成之百分之三剩餘工程係因負責RO設備廠商進場遲延所致，故在八十八年六月二十五日RO設備進場前之遲延不應由伊負責；至該設備進場後之遲延，則係設計監造人聯慶實業有限公司（下稱聯慶公司）、RO設備廠商、機電儀控及管線分包廠商應負之責任，與伊無關。況伊已於八十八年七月二十八日完成全部工程（計價進度亦已達百分之九十七），經訴外人美商傑明工程顧問股份有限公司（下稱美商傑明公司）驗收，嗣因聯慶公司於八十九年五月四日不知去向，導致系爭總工程全面停工，八十九年五月四日至同年八月二十九日止之遲延責任應由該公司承擔，與伊無涉。又伊於八十八年五月六日計價時已完成工程之百分之九十七，但僅領百分之八十八工程款，上訴人無墊付工程款之可能，對伊自無得抵銷之主動債權存在等語，資為抗辯。原審以：兩造不爭執於八十七年七月十日簽訂系爭合約，工程款為二千五百六十三萬元，上訴人已支付被上訴人二千二百五十三萬九千八百二十八元，系爭合約已於八十九年九月二十九日終止之事實。依系爭合約約定，被上訴人應於八十八年一月十一日完成系爭土木工程，其抗辯完工期限已延至八十八年三月十五日，其已於同年七月二十八日完工云云，並無可取，可認被上訴人至合約終止為止，有遲延完工之情形。被上訴人於八十九年九月二十五日收受上訴人同月二十二日催告應於文到三日內進場施工，逾期逕依系爭合約第十六條約定收回自辦之信函後，仍未進場施作，該合約應於催告期滿（八十九年九月二十九日）即生終止之效力，被上訴人應自八十八年一月十一日起至八十九年九月二十九日止負遲延責任。被上訴人抗辯因分包RO設備之廠商及施作排
水管管線之廠商施工遲延而影響其工期云云，尚無足取。被上訴人未舉證證明尚未完工之岩磐開炸（挖）及水中作業，係不可歸責於其，自不得免除其遲延責任。於其遲延中，因海象不佳及颱風損壞所生之損害，依民法第二百三十一條第二項前段規定，仍應由其負損害賠償責任。上訴人因系爭土木工程遲延完工，遭業主逾期罰款一千四百七十五萬元及請求賠償監造損失款三百五十八萬三千一百二十五元，已經業主於應給付之第三期工程款中扣抵。而業主對上訴人之罰款計至八十八年四月二十二日止，已達一千四百七十五萬元，被上訴人迄斯時確未完成系爭土木工程，上訴人主張被上訴人應就其被業主扣付之上開逾期罰款負賠償責任，尚非無據。又業主就遲延完工應賠償美商傑明公司之監造損失，經上訴人與美商傑明公司協議賠償三百四十一萬二千五百元及加計百分之五營業稅，業主予以扣付三百五十八萬三千一百二十五元，經以此賠償金額換算遲延日期，未逾被上訴人之遲延期間。惟上訴人受逾期罰款，非僅因被上訴人遲延完工之單一因素所致，尚有受現場施工艱難及國外RO設備進口延遲等影響，及業主之監造費用係就整體工程監造，非僅就被上訴人承包之工程監造等情以觀，足見上訴人所受逾期完工罰款之損害，不可全部歸責於被上訴人，應依民法第二百十七條第一項規定，按被上訴人分包之土木工程金額占全體工程金額之比例（百分之一七．三七）予以酌減，此部分上訴人得請求賠償額僅三百十八萬四千四百六十四元。另上訴人依系爭合約第二十一條第一項約定，於八十九年九月二十二日函催告被上訴人復工，並表明如逾期三日不進場即視為解約收回自辦，被上訴人既未復工，上訴人據以終止契約並收回自辦，固即屬有據。惟兩造不爭執被上訴人就系爭工程款尚未領取三百零九萬零一百七十二元，此部分經被上訴人於本院前審反訴請求，亦據判決駁回確定，而上訴人收回自辦工程款為一百九十萬一千元，未逾被上訴人未領金額，依系爭合約第二十一條第三項約定，即不得請求被上訴人給付該收回自辦款。且上訴人主張於八十九年五月六日為被上訴人墊付RC材料尾款十五萬七千元予幸福水泥加工廠，雖提出系爭合約書、收據、匯款單、工程預算分析表及八十九年五月十八日函為證。然被上訴人經估驗計價之最後領款日為八十八年五月六日，前開材料顯非使用於被上訴人經估驗計價請款之工程上，復無證據證明被上訴人曾以使用該材料所施作之工程項目請領工程款，自無由被上訴人再行負擔該材料款之理，上訴人此部分請求，並無理由。再者，依系爭土木工程投標補充說明「三、付款辦法」第（二）之約定，系爭合約係約定定期按工程之比例進度計價，又依該付款辦法第（五）約定，被上訴人就上訴人先行墊付購料款或工程款（超出上訴人向業主領取預付款或計價款之金額）時，應就其差額即所
謂墊款負擔利息，如未能按期繳交，應加計逾期違約金，足證兩造就各期工程款性質約明屬融資之墊款性質。惟上訴人依兩造之承攬契約，負有給付上訴人工程報酬之義務，係為配合上訴人向業主領款之進度，而約定為墊款性質，惟於八十九年九月二十九日系爭合約終止時，兩造間融資墊付之目的已告消滅，上訴人應就被上訴人完工之工程項目、數量及金額結算工程款，此與上訴人收回自辦後，工程進度為何，由何人施作，何時完工，業主何時驗收、何時計價入帳，均屬無涉，且非被上訴人所能參與或干涉，自不能以業主計價到廠作為被上訴人是否有工程墊款未付及其計息之標準。上訴人以九十四年二月四日業主第五次計價入帳之一千四百七十五萬元，按被上訴人承攬系爭土木工程價額比例計算，主張被上訴人尚積欠其工程墊款一百五十三萬四千四百四十二元，請求自八十八年五月七日起至九十五年三月十五日止，共二百五十萬三千四百二十五元之利息、逾期違約金二千二百五十六萬一千零十三元，即無所據。核兩造就被上訴人完工比例，無法取得共識，自被上訴人停工迄今已逾十年以上，原土木工程經上訴人收回自辦而重新修復，復歷經多年天候、海象及季風、颱風之侵襲，顯無從還原實地估驗計算被上訴人完工之項目，考量兩造係依被上訴人承包之工程款占總工程款之比例，計算被上訴人應得之分配款，並據以計算各期工程墊款及應付之利息與違約金，上訴人亦陳稱應按被上訴人負責之工程中，被上訴人未完成工程範圍占原合約工程款之比例，計算未完工之比例等語，且上訴人收回自辦之工程尚包括修復工程，故被上訴人未完工程之比例，應即其剩餘之工程款占系爭土木合約工程總額之比例（百分之七．二七），被上訴人已完工比例即為百分之九十二．七三，其應得之工程報酬為二千三百七十六萬六千六百九十九元，其領得之工程款二千二百五十三萬九千八百二十八元，未逾可取得之工程款，自無墊付款或應負擔利息及違約金可言，上訴人主張其得抵銷前開工程墊付款、利息及違約金，洵無可採。故上訴人對被上訴人尚有三百十八萬四千四百六十四元本息之債權（確定部分除外），經其以之與被上訴人系爭執行名義之債權抵銷後，該執行名義之債權餘額逾二千一百萬四千九百八十七元本息部分即告消滅。又債務人異議之訴之聲明須請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，至於已為執行之執行程序之撤銷，則為執行名義之執行力消滅後，執行法院應視情形所為之執行處分，無須求為判決。上訴人請求撤銷系爭執行程序之聲明，為不當之聲明。其追加請求宣告於系爭執行名義超過二千一百萬四千九百八十七元本息部分不得執行，核屬正當，逾此範圍之請求為無理由等詞，就上訴人請求撤銷系爭執行程序及被上訴人給付其二百四十萬九千四百二十九元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決
，駁回其上訴；並就上訴人之追加之訴，判決系爭執行名義所命之給付於超過二千一百萬四千九百八十七元本息部分，不得強制執行，並駁回上訴人其餘追加之訴。
關於撤銷發回部分（上訴人請求撤銷系爭執行事件就二千零七十三萬四千二百三十三元本息所為強制執行程序及命被上訴人不許以系爭執行名義其中一千五百十四萬八千六百六十一元本息對上訴人為強制執行部分）：
按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議之原因事實發生在前言詞辯論終結後，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，包括足使執行名義之請求權及執行力全部或一部消滅之原因事實。原審既認定上訴人主張抵銷為有理由之主動債權金額為三百十八萬四千四百六十四元本息，上訴人就該得主張抵銷部分，已具有足使系爭執行名義之請求權及執行力一部消滅之事由存在，原審就上訴人請求撤銷該部分執行程序，即應為其一部勝訴之判決，乃未說明尚有何其他債權併案執行或參與分配，或執行程序未逾執行名義範圍，而不得撤銷之依據，逕以執行標的物如經其他執行債權為強制執行，執行程序未必應撤銷為由，駁回上訴人請求撤銷二千零七十三萬四千二百三十三元本息範圍（即逾後述上訴人第三審上訴為無理由部分）強制執行程序之上訴，於法已有違誤。次按民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。法院就與有過失責任比例之認定，雖有裁量之權限，仍應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。查上訴人受逾期罰款及監造損失之損害，非僅因被上訴人遲延完工之單一因素所致，尚受現場施工艱難及國外RO設備進口延遲影響，該設備非屬被上訴人承包範圍，足見同時係因上訴人自身因素所造成等情，為原審所認定。果爾，於減輕被上訴人賠償金額時，自應斟酌現場施工艱難、RO設備進口延遲與被上訴人遲延完工造成損害原因力之強弱與過失之輕重比例，原審未遑調查審認，遽以被上訴人分包之土木工程金額占全體工程金額之比例百分之一七．三七酌減上訴人請求之違約金為三百十八萬四千四百六十四元本息，以該債權額與對被上訴人所為執行名義中同額債務相抵銷，就上訴人所受其餘逾期罰款及監造損失之一千五百十四萬八千六百六十一元本息債權抵銷之主張，為其不利之判斷，駁回其請求不得以系爭執行名義其中一千五百十四萬八千六百六十一元本息債權為強制執行之訴，並有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（上訴人請求①被上訴人給付二百四十萬九千
四百二十九元本息②撤銷系爭執行事件就五百八十五萬六千三百二十六元本息所為之強制執行程序③不許被上訴人以系爭執行名義其中之五百八十五萬六千三百二十六元本息債權對上訴人為強制執行部分）：
原審認上訴人依兩造之承攬契約，負有給付上訴人工程報酬之義務，係為配合上訴人向業主領款之進度，始約定為墊款性質，惟系爭合約於八十九年九月二十九日終止後，上訴人應與被上訴人結算工程款，兩造間融資墊付之目的已告消滅。被上訴人完工比例為百分之九十二．七三，其領得之工程款二千二百五十三萬九千八百二十八元，並未逾其應得之工程報酬二千三百七十六萬六千六百九十九元，自系爭合約終止後，即無墊付款或應負擔利息及違約金可言，上訴人就代墊款本金一百五十三萬四千四百四十二元、代墊款利息逾一百六十八萬一千一百七十四元部分（即二百五十萬三千四百二十五元）及代墊款利息之違約金逾七十一萬九千九百三十四元部分（即二千二百五十六萬一千零十三元），以及代墊材料款十五萬七千元、收回自辦工程款一百九十萬一千元等債權均不存在，核無不合。而前開廢棄部分所述上訴人逾期完工致遭業主罰款及賠償監造損失逾一千八百三十三萬三千一百二十五元與已確定之二百四十萬一千一百零八元本息，計二千零七十三萬四千二百三十三元本息，已不足與被上訴人系爭執行債權二千六百五十九萬零五百五十九元本息抵銷。原審就上訴人請求抵銷後之二百四十萬九千四百二十九元本息、撤銷系爭執行事件就五百八十五萬六千三百二十六元本息之強制執行程序，以及命被上訴人不許以系爭執行名義其中五百八十五萬六千三百二十六元本息債權對其為強制執行，為上訴人敗訴之判決，均無違誤。至關於該撤銷執行程序部分，原判決理由雖未盡當，惟結論尚無不合，仍應予維持。又本院一○二年度台上字第五九二號判決載敘原法院一○○年度建上更㈠字第六號判決就上訴人關於「依投標補充說明第三條（五）約定之工程墊款，係指被上訴人自伊領取之土木工程款，與伊自業主所領取之土木工程款二者間之差額而言。由於伊就此一差額需承擔無法自業主領款之風險，故伊就此一風險取息，乃屬正當合理。伊給付被上訴人之款項既屬墊款性質，只要有上開差額存在，墊款關係即應存在。故倘認於系爭合約終止後，即非（無）墊款，被上訴人便因違約遭終止契約反而得利，此種邏輯顯然讓違約者因契約終止而得利，實有違誠信原則及公平正義」之攻擊方法，未說明不可採之理由，係指該二審判決理由不備，並非就被上訴人於系爭合約終止後應否給付墊款利息及違約金為法律上之判斷，與民事訴訟法第四百七十八條第四項規定之情形有間，原審審認結果謂上訴人上開墊款利息及違約金請求無據，亦無違誤。上訴論旨，指摘原判決上開各部
分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 吳 光 釗
法官 周 舒 雁
法官 高 金 枝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十九 日
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