最高法院民事判決 一○六年度台上字第二六三號
上 訴 人 鄭智宏
廖欽岳
共 同
訴訟代理人 陳宜宏律師
上 訴 人 伊慕賢
被 上訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 吳當傑
訴訟代理人 侯水深律師
上列當事人間因分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國一
○四年八月四日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第
三○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人之法定代理人於本件上訴後變更為吳當傑，有被上訴人臨時常務董事會會議紀錄及接任函文可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合。又被上訴人訴請確認上訴人鄭智宏、廖欽岳（下稱鄭智宏等）與伊慕賢間借款債權不存在，剔除鄭智宏等參與分配之執行費及借款債權，其訴訟標的對於鄭智宏與伊慕賢，廖欽岳與伊慕賢間必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，鄭智宏等上訴之效力及於同造之伊慕賢，爰將之併列為上訴人，先予敘明。
次查被上訴人主張：伊為上訴人伊慕賢之債權人，前執債權憑證向台灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請對伊慕賢之系爭不動產強制執行，新北地院將系爭執行事件委託台灣金融資產服務股份有限公司執行拍賣並製作分配表（下稱系爭分配表），將鄭智宏之第三順位本金最高限額抵押權（下稱系爭第三順位抵押權）、廖欽岳之第四順位普通抵押權（下稱系爭第四順位抵押權）之執行費各新台幣（下同）三萬二千元及抵押債權各四百萬元列入系爭分配表，致伊受償不足，實則其等抵押債權並不存在，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配等情，爰提起分配表異議之訴，求為：（一）確認鄭智宏等對伊慕賢於系爭不動產之第三順位抵押權、第四順位抵押權各擔保之四百萬元債權不存在。（二）系爭分配表次序七、八即鄭智宏等各受分配之執行費三萬二千元，及分配次序十三、十四即鄭智宏等各受分配四百萬元，均應剔除，不得列入分配，剔除金額按系爭分配表所列普通債權人之債權金額平均增加分配之判決。
上訴人則以：伊慕賢因經營艾德渼企業有限公司（下稱艾德渼公司）亟需資金，確實與鄭智宏等間有借貸往來。鄭智宏因從事中
古車買賣，時有鉅額現金得為貸款，伊慕賢以系爭不動產設定系爭第三順位抵押權與鄭智宏，鄭智宏於預扣利息四萬元後交付三百九十六萬元，伊慕賢開立面額二百萬元經其背書之支票二紙，迄未受償；廖欽岳係透過配偶劉雪靜、岳父劉和水帳戶領現或匯款交付伊慕賢或其艾德渼公司帳戶詳如原判決附表二，因伊慕賢無力清償，乃同意設定系爭第四順位抵押權予伊，並書立借據及簽立本票為憑，被上訴人未就借款債權之不存在負舉證責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：鄭智宏所提經伊慕賢背書之支票及銀行帳戶交易明細，尚不足以證明其和伊慕賢間有借款存在，據艾德渼公司總經理即伊慕賢之弟伊永禮證述：係受伊慕賢之指示去向鄭智宏借錢，借款人應該是艾德渼公司，借約現金四百萬元，利息先扣等語，是借款人非伊慕賢。且細稽證人伊永禮證述：與鄭智宏往來一年多，借款幾次不記得，當時係先設立抵押權，鄭智宏才撥款，設定總額度四百萬元，要還才能再借，且鄭智宏不太可能換票等情，與鄭智宏所陳不符，及抵押權設定登記資料不符。復據伊慕賢陳稱艾德渼公司九十五年資產負債表記載「其他短期借款九百三十五萬五千六百六十九元」為其向鄭智宏等借貸金額等語，亦可知本件應係艾德渼公司與鄭智宏間存有債權債務關係，再依艾德渼公司九十七年度資產負債表所載，其他短期借款僅剩餘七十二萬五千八百四十五元，倘上開短期借款包含伊慕賢向鄭智宏所借款項，亦僅剩該金額，難認伊慕賢與鄭智宏間有四百萬元之借貸債權存在。廖欽岳抗辯伊對伊慕賢有四百萬元抵押借款債權存在，固提出伊慕賢開立之本票及借據為證，借據上記載「今向廖欽岳先生借到新台幣肆佰萬元…並願以年息百分之三支付利息，期間為一年內償還」，惟該借據以電腦繕打之借款人僅艾德渼公司並蓋用艾德渼公司大、小章，雖伊慕賢陳稱：借據上伊之簽名係開立同日所為，係應對方要求雙重保障而事後簽名等語，縱認伊慕賢於系爭借據上為簽名，或於支票背書，負有清償此筆債務之義務，然依借據及依伊慕賢提出之前載資產負債表，伊慕賢所負之債務顯與艾德渼公司為同筆借款債務，然以艾德渼公司九十七年資產負債表所載其他短期借款七十二萬餘元，亦徵該借款債權是否仍存在，尚非無疑。從而，被上訴人請求如上所聲明，均屬有據等詞，為其判斷之基礎。
惟按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。又借用人就其所借得之金錢作何用途，與消費借貸契約之成立無關（本院二十一
年上字第一一四號判例意旨參照）。查鄭智宏於原審辯稱：系爭抵押債權已表彰借款人為伊慕賢，伊慕賢取得借款後，使用於公司或其個人，非其可置喙，縱認借款人為艾德渼公司，伊慕賢既已明確表達擔任此筆債務之債務人及義務人，本件抵押債權存在於其與伊慕賢間等語（原審卷第一六三頁），並提出經伊慕賢背書之支票二紙為證，復據伊慕賢於第一審陳稱：其與鄭智宏、廖欽岳有債權、債務關係（一審卷第一二一頁背面）；且證人伊永禮亦證述：鄭智宏部分還沒有處理，但房子有設定抵押四百萬元，由伊慕賢去辦的，鄭智宏借錢需要先設定，總額度四百萬元，設定完成就撥款等語（一審卷第一九七頁）。果爾，鄭智宏所辯攸關系爭第三順位抵押權擔保之範圍及其擔保之債權是否存在，自屬重要之防禦方法，原審未遑詳查，並於判決理由項下記載何以不足採之意見，遽維持第一審所為駁回上訴人之訴之判決，已有判決不備理由之違法。又伊慕賢固提出艾德渼公司九十五年、九十七年資產負債表，據其陳稱：「……這筆錢的借款人是伊慕賢，剛才會說借款人包含艾德渼公司是因為我把借來的錢用在公司上面，我有帶艾德渼公司的財務報表，報表裡面報稅資料及資產負債表，報表上面記載其他短期借款九百三十五萬五千六百六十九元的紀錄，這部分包含我向鄭智宏、廖欽岳借貸的金額」（一審卷第二三三頁背面），則伊慕賢所言究係是否意謂基於公司所需而以其名借款？尚待究明，原審逕認本件係艾德渼公司與鄭智宏等間債權債務關係，不無速斷。再者，倘如原審所認定上開短期借款包含伊慕賢向鄭智宏所借款項，伊慕賢對廖欽岳之負債與艾德渼公司為同筆借款債務，則艾德渼公司九十七年度資產負債表記載其他短期借款僅剩餘七十二萬五千八百四十五元，與該公司九十五年資產負債表所載同項（短期借款）金額之變動，對於本件鄭智宏等之借款究竟有何影響？更非無進一步查明之必要。原審未詳為勾稽釐清，即以九十七年資產負債表其他短期借款僅餘七十餘萬元，進而認定上訴人間已無借款債務存在，亦有可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 蕭 艿 菁
法官 鄭 純 惠
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十六 日
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