最高法院刑事判決 一○六年度台非字第七九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 郭鑫浩
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國一
０四年十一月三十日第一審確定判決（一０四年度易字第八一六
號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一０四年度偵字第二四
八八五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按科刑之判決書其宣示之主文，與所 載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決 當然為違背法令（最高法院六十四年台上字第八九三號判例 意旨參照）。確定判決認定之事實為：被告基於為自己不法 所有之犯意，於㈠一０四年十月十四日十六時三十分許，在 高雄市○○區○○街○○○號『東急百貨』前，徒手竊取少 年許○杉（九十年十月三十一日生）所有，放置於停放該處 之車牌號碼000-○○○號機車腳踏板上紅色英明國中書包一 個（內有書籍、鉛筆盒、BENQ牌照相機1台該相機價值新台 幣七千元），得手後，將上開照相機留供己用，前開書包連 同書籍、鉛筆盒等物品均丟棄在英祥路某處路邊；㈡同日十 八時二十分許，在高雄市○○區○○路○○○○○號『英明 百貨行』前，徒手竊取少年胡○瑜（九十二年七月二十日生 ）所有，放置於停放該處之機車腳踏板上紅色英明國中書包 一個（內有書籍十二本、鉛筆盒一個），得手後，因見該書 包內無值錢物品，遂將該書包連同書籍、鉛筆盒等物品均丟 棄在英明公園內某處，嗣經警查獲。而理由欄則記載『按刑 法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重 ，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第一 百十二條第一項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪，加重其刑至二分之一；其加 重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則 加重之性質。至故意對兒童及少年犯罪加重其刑至二分之一 ，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就 犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之 性質（最高法院一０一年度台上字第三０八號判決意旨參照 ）。被告係八十三年十一月四日生（確定判決理由欄誤載為 同年月一日生，應予更正），於本案行為時業已成年，被害 人許○杉、胡○瑜則分別於九十年十月三十一日、九十二年 七月二十日生，有其等個人戶籍資料查詢結果各一份在卷可
查．．被害人許○杉、胡○瑜於本案行為時均為十二歲以上 未滿十八歲之少年無訛；又觀之被告竊取之物品為『英明國 中』書包，且該校校名亦書寫於該書包外表，有照片三張在 卷可佐．．被告亦坦承其知悉所竊取之書包之所有人為國中 學生．．基此，被告於前揭時地，先後竊取『英明國中』書 包時，知悉該書包係屬國中生所有等情，堪以認定．．核被 告所為，係分別犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪；又被告 係成年人故意分別對少年許○杉、胡○瑜犯竊盜罪，應分別 依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之 規定加重其刑；再被告上開先後所為竊盜犯行，犯意各別， 行為分殊，應予分論併罰．．量處如主文所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準；又依刑法第五十一條數罪併罰所採限 制加重原則及多數犯罪責任遞減原則之法理，定如主文所示 之應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準』等語。查兒童 及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定成年人故 意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，係對被害人 為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更 之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則之加重，非僅單純 之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一 獨立之犯罪構成要件（最高法院七十二年台上字第六七八五 號判例意旨、九十二年第一次刑事庭會議決議、九十九年度 台上字第一一二八號判決意旨參照）。確定判決理由欄亦為 相同之記載，是倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依 上開條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。確定判決 認定被告所為係成年人故意對少年犯竊盜罪，並應依前開規 定加重其刑，則加重後法定最重本刑為七年六月以下有期徒 刑，並非刑法第四十一條得易科罰金為最重本刑為五年以下 有期徒刑之罪。確定判決誤為易科罰金之宣告，並定折算標 準，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事 訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以 資糾正。」等語。
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之 非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不 利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者， 其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法 判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩 者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於 非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。 故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保 障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合
理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告， 非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告 ，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦 即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形， 並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉 及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及 之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有 重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被 告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者， 對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適 用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。查兒 童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段對兒童 、少年犯罪予以加重之規定，係刑法分則加重之性質，而刑 法第三百二十條第一項竊盜罪法定刑為五年以下有期徒刑， 倘依前揭兒童及少年福利與權益保障規定加重後，縱受六個 月以下有期徒刑之宣告，仍與刑法第四十一條第一項規定得 易科罰金之條件不符，自不得諭知易科罰金，實務上向無爭 議。本件原確定判決以被告甲○○為成年人（民國八十三年 十一月四日生），於一０四年十月十四日先後竊取少年許○ 杉（九十年十月生）以及胡○瑜（九十二年七月生）之書包 一個，論處犯刑法第三百二十條第一項之竊盜二罪，且均依 兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條前段規定加重其 刑，則所科處各有期徒刑二月之刑，即不得諭知易科罰金之 折算標準，竟於主文諭知「如易科罰金，均以新台幣壹仟元 折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹 仟元折算壹日」，固屬違背法令，但尚非不利於被告，且於 法之續造或見解統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有 給予非常救濟之必要性。應認本件非常上訴為無理由，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十八 日