最高法院刑事裁定 一○六年度台抗字第二二八號
抗 告 人 張文榮
選任辯護人 劉志賢律師
上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國一○六年二月七日駁回再審聲請之裁定（一○五年度聲再字第
三六四號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第三項規定：第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。準此，聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。本件聲請再審意旨略以：臺北市議會議員為質詢需要，曾針對本案臺北市士林區葫蘆國民小學（下稱葫蘆國小）民國九十一年度中央球場整修工程之中央球場中間及PU走道之基礎是否須全部挖除新作之問題，詢問臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處），經新工處於一○二年九月四日以北市工新築字第○○○○○○○○○○○號函覆稱：本工程契約圖說中已明確說明球場中間及PU走道之施工方法、施工說明，並無規範既有球場中間鋪面及PU走道之基礎須全部挖除新作，而係於刮除既有面層後，經檢視於球場中間基礎有損壞之位置及PU走道基礎損壞之區域，方依圖說中「損壞部分－壓克力彩色樹脂施工剖面示意圖」、「損壞部分－PU走道施工剖面示意圖」施工，並無疑義，而非全部挖除基礎後重作基礎並整平再施作壓克力彩色樹脂面層塗佈及施作PU一底三度面層等語，倘廠商無需將葫蘆國小中央球場中間及PU走道之基礎全部挖除新作，葫蘆國小即不得對廠商處以違約金，原確定判決對於葫蘆國小本得依工程合約第三十四條有關減價收受之約定，扣減該部分之工程款，並處以五倍違約金之判斷即明顯有誤，並影響抗告人張文榮是否成立圖利罪。蓋本案既無圖利之結果發生，抗告人縱有圖利之故意，亦屬未遂，而抗告人所涉貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪並不處罰未遂犯，足認抗告人圖利部分應屬無罪，爰依法聲請再審等語。原裁定略以：㈠、原確定判決以抗告人之部分供述、證人梁永祥、廖致中、廖久吉、邱錦洋、張美慧、柯振聰、李承洋之證述、工程合約（含附件）、竣工報告
、施工照片、臺北市政府教育局（下稱教育局）會勘紀錄、工程日報表、監工日報表、邱錦洋建築師事務所九十二年一月二十日九二洋字第○一四號函、葫蘆國小九十二年一月二十日北市葫小總字第○○○○○○○○○○○號函及其信封上郵局日期戳文、邱錦洋建築師事務所收文簿、興濃營造有限公司（下稱興濃公司）九十二年六月十一日興（小）字第九二○六一一號函、存款回條、葫蘆國小工程結算驗收證明書、施工圖說、行政院公共工程委員會九十九年六月九日工程鑑字第○○○○○○○○○○○號函所檢附之該委員會技術鑑定委員會鑑定書、教育局一○○年五月四日北市教工字第○○○○○○○○○○○號函、驗收紀錄等證據，並說明證人廖久吉、邱錦洋所為有利於抗告人之部分證述及證人廖久吉所提證據均不可信之理由，另敘明抗告人所提教育局簡便行文表及該局九十一年度營繕工程單價編列標準、葫蘆國小九十一年度收入預算明細分類帳、九十一年度中央球場及週邊設施整修工程各項費用明細表、九十一年度教育部補助「國教經費--改善國中與國小教育設施計畫」需求調查表，葫蘆國小擬申請項目表、教育局九十一年十一月一日北市教八字第○九一三八六四三二○○號函影本、葫蘆國小九十一年十月九日北市葫小總字第三○三七○七號函及各項費用明細表影本、葫蘆國小九十一年度中央球場整修工程開標紀錄、現場復原照片、葫蘆國小內部檢討報告等證據均不足為抗告人有利之認定，於相互勾稽此等證據後，認定抗告人於如原確定判決事實欄二所載之時、地，以如原確定判決事實欄二所示之方式，犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，且所犯此二罪間具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之對於主管事務圖利罪處斷，併論其所辯俱不足採一事，具體論析明確，核其論斷作為，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。㈡、抗告人雖以新工處一○二年九月四日北市工新築字第○○○○○○○○○○○函為據，主張興濃公司無須將葫蘆國小中央球場中間及PU走道之基礎全部挖除新作，葫蘆國小本即不得對興濃公司處以違約金，抗告人自無使興濃公司因此獲得免於支付違約金之不法利益，其無圖利該公司云云，惟興濃公司有未依契約約定進行開挖之違約行為，業經原確定判決認定屬實，且就本案施工範圍之爭議，原確定判決亦已敘明工程合約雖未明文約定應開挖全部中央球場與PU走道，惟該工程合約附件之廠商投標詳細表第一項記載「地坪拆除及廢土運棄」之面積為一千八百五十八平方公尺，經核即為詳細表第二項「壓克力彩色樹脂等施工」之面積一千五百九十四平方公尺，與第三項「PU走道等施工」的面積二百六十四平方
公尺之二者總和，依此，足認包商即證人廖久吉在施工時應以前述合約工法開挖全部中央球場及PU走道，且參酌證人邱錦洋、柯振聰、李承洋等人之證述，佐以證人廖久吉在投標填寫詳細表時亦係以全部球場、走道的面積開挖計算，作為報價之基準，可認本案工程在投標時，不論發包之葫蘆國小或投標之證人廖久吉，對全部球場、走道面層均應開挖施工一節，均有清楚認知，並已藉前述投標文件達成意思一致等情，是興濃公司既有未依契約約定進行開挖之違約行為，即令前開工程合約中並無包含須將葫蘆國小中央球場中間及PU走道之基礎全部挖除新作之規範，仍無從為有利於抗告人之認定，是此證據無論單獨或結合先前已經存在之卷內各項證據資料，予以綜合判斷觀察，亦均不足以動搖原有罪之確定判決。而認抗告人再審之聲請為無理由，予以裁定駁回，經核於法並無違誤。抗告意旨仍以：原確定判決認定興濃公司違約之行為，不是開挖面積短少，而是未將基礎全部挖除新作，依抗告人所提出之新證據，倘廠商無須將葫蘆國小中央球場中間PU 走道之基礎全部挖除新作之情形下，葫蘆國小即不得對廠商處以違約金，本件既無圖利之結果發生，原確定判決僅能對抗告人之行為論以未遂犯，依罪刑法定原則，抗告人圖利部分應屬無罪云云。均係就原裁定已論駁之事項，徒憑己意，再事爭辯，或係對於原確定判決取捨證據等採證認事職權行使而為指摘。其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十七 日
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