最高法院刑事判決 一○六年度台上字第九四七號
上 訴 人 馬○○（姓名、年籍詳卷）
林煥緯
共 同
選任辯護人 林清漢律師
上列上訴人等因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國一○五年五月十八日第二審判決（一○四年度侵上訴字第
二四九號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字
第二三二八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人馬○○（姓名、年 籍詳卷）、甲○○有其事實欄所載對十四歲以上、未滿十八 歲之Ａ女（姓名、年籍詳卷）共同以欺瞞使未成年人施用第 三級毒品二次之犯行（其中一次想像競合加重妨害性自主罪 ），因而維持第一審之判決，論處上訴人等成年人共同以欺 瞞使未成年人施用第三級毒品共二罪刑，及為相關沒收諭知 ，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認 定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由 內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱與卷存證據資料相符 ；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情 形存在。
二、上訴人馬○○、甲○○上訴意旨略以：
㈠被害人Ａ女僅證稱在半夜睜開眼睛時，看見上訴人二人在身 旁，顯不足以認定Ａ女遭強制性交。上訴人二人在通訊軟體 Line中所為之鹹濕對話，僅係彼此間為滿足性幻想所為之挑 逗言詞，並非事實，此觀證人劉○蓁（姓名年籍詳卷）、向 鑫蓮、潘韻好均證稱未遭受性侵害自明。而被害人Ａ女在案 發後，並未察覺下體有何不適或疼痛，亦未發現內褲有血液 或是體液，醫院驗傷報告亦指Ａ女處女膜五點鐘方向有陳舊 性裂傷，並非新傷，不能證明係上訴人等性侵所造成。上訴 人馬○○係因被害人Ａ女功課壓力大，有失眠之情形，始提
供安眠藥予Ａ女，上訴人甲○○亦為相同之認知，均不知所 提供之藥物為第三級毒品FM2 ，應有刑法第十六條之適用。 況被害人Ａ女之尿液經送檢驗，並未檢出FM2 陽性反應，本 案不能排除被害人Ａ女所服用之藥物實非管制藥品而係其他 藥物之可能。原判決僅以單一指訴，語焉不詳之LINE對話， 別無補強，認定上訴人等有共同下藥性侵之犯行，認事用法 顯有不當，有判決不備理由之違誤。
㈡上訴人等於原審請求向衛生福利部桃園療養院函詢有關「對 於性挑逗及鹹濕對話等，在精神部分是否可增加性刺激之情 事」，並聲請傳喚證人劉○蓁、向鑫蓮、潘韻好等三人，以 查明有無被性侵，及對上訴人等進行測謊鑑定，原審均未調 查，有應於審判期日調查證據而未調查之違誤。 ㈢上訴人等主觀上僅認知本案藥物為安眠藥，係為幫助被害人 Ａ女入眠而使用，且未為妨害性自主之行為，犯罪情狀顯可 憫恕，原判決未依刑法第五十七條及第五十九條規定減輕其 刑，亦有不適用法則之違誤云云。
三、惟查：
㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一 百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為 違法，而資為合法之第三審上訴理由。而妨害性自主案件因 其性質特殊，在場之人多僅有加害者與被害者，且事涉私密 ，本難舉證，尤其在下藥迷姦性侵之犯罪類型中，被害人因 藥物作用對被害過程難以詳細描述，本屬正常，自不能僅以 其陳述簡略即謂所證不可採信。原判決依憑上訴人馬○○自 承二次令被害人Ａ女服用FM2 之供述、上訴人甲○○知悉被 害人Ａ女二次食用FM2 之供述，佐以被害人Ａ女、證人代號 00000000000A（下稱Ａ女之姐）、證人代號00000000000C（ 下稱Ａ女之父，以上二人姓名年籍均詳卷）之證述、上訴人 二人之LINE對話內容及翻拍照片、內政部警政署刑事警察局 民國一○二年十一月二十六日刑研字第1028017424號函檢附 之手機數位鑑識報告及照片、甲○○持用門號0000000000號 行動電話雙向通聯紀錄、「102LL302-2」、「102LL302」及 「102LL302-1」臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告（即原判決附表二編號4至6所示毒品FM2 之檢驗報告）、 Ａ女之父之慢性病處方箋暨藥物照片、國軍桃園總醫院一○ 三年六月十七日醫桃企管字第1030001888號函附之藥物資料 及藥物照片、壢新醫院一○三年六月十八日壢新醫字第0000 000000號函、Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、
壢新醫院一○五年二月一日壢新醫字第0000000000號函、一 ○五年三月十七日壢新醫字第0000000000號函、國軍桃園總 醫院一○五年一月三十日醫桃企管字第1050000327號函等資 料，憑以認定上訴人等有其事實欄所載，共同以欺瞞方法使 未成年之Ａ女施用第三級毒品FM2 共二次，其中在一○二年 十月二十七日另為加重強制性交之事實，並從上述證據判斷 足以積極擔保被害人Ａ女指訴確具相當真實性，得資為本件 性侵害犯罪之補強證據，已詳予說明論斷及取捨之理由，非 僅以被害人Ａ女之指訴及上訴人二人在通訊軟體LINE上之對 話作為唯一判斷依據。原判決並說明上訴人二人雖辯稱於通 訊軟體LINE中之對話內容純屬挑逗，為增進性幻想之言語， 並非實際犯罪事實。然比對卷附上訴人等之LINE對話時間進 程與對話內容呈現犯罪行為動態進行之情況（見原判決附件 ），過程中甲○○多次詢問馬○○有關被害人Ａ女是否真正 入睡、要求讓被害人Ａ女穿著短褲及不要睡橫的，事後亦不 斷詢問馬○○有關被害人Ａ女是否對案發當晚突然醒來有記 憶；而馬○○在對話中亦表示害怕被害人Ａ女醒來，並不停 回報Ａ女是否入睡之情況，二人並多次討論Ａ女是否有記憶 等情，顯見上訴人等利用Ａ女因藥物睡眠期間，對發生之事 毫無記憶之機會對Ａ女為性交行為，甚為明確，並非單純情 侶間挑逗、性幻想之對話。再者，若為挑逗及性幻想對話， 何以提及Ａ女之姐要與上訴人等前往澳門旅遊時，月經是否 來潮、馬○○緊張到手發抖、要求讓Ａ女穿短褲或內褲等語 ，上開內容顯係共犯間所為犯罪過程之進度詢問及犯罪計畫 之對話，上訴人等辯稱係調情用語不可採信之理由。原判決 另說明依LINE對話內容，甲○○已確定知悉被害人Ａ女不會 記得，甚至馬○○反覆確定Ａ女是否有記憶，凡此可確定上 訴人等均知悉本案藥物之藥效會有失憶之副作用，而非單純 之安眠藥物。況馬○○於偵查中已供稱知道該藥是FM2 ，此 與證人Ａ女之父於第一審審理中證稱：馬○○知道，因為馬 ○○看過我的藥袋相符；另甲○○亦供稱：之前馬○○只有 跟我提過FM2 等語，均可知悉馬○○清楚知道所使用之藥物 為FM2 ，並具有使人失憶之副作用。而甲○○在偵查中亦供 稱：自己有上網查藥效，發現實際情形跟網站寫的不一樣， 沒有那麼誇張。甲○○在LINE對話中，多次詢問馬○○有關 被害人Ａ女是否沒有記憶，並於馬○○親自嘗試FM2 後，更 加確定服用藥物後會有無記憶之情況，甚至表示知道ㄚ頭（ Ａ女之姐）可能的反應都是沒記憶，堪認馬○○、甲○○均 明知本案藥物為FM2 ，所辯不知服用之藥物為何，及Ａ女尿 液未驗出FM2 反應質疑Ａ女可能服用其他藥物等辯詞不可採
信。原判決復敘明Ａ女於一○二年十一月七日至壢新醫院驗 傷結果，處女膜於五點鐘方向有陳舊裂傷，Ａ女於偵查中已 證述沒有任何性經驗，應該也不是受到什麼運動傷害，於第 一審亦證述不會騎腳踏車，也沒爬過欄杆（見偵卷二第二十 八頁、第一審卷第一二○頁），應係上訴人等對利用Ａ女服 藥昏睡後為加重強制性交所致等情，有受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書、壢新醫院一○三年六月十八日壢新醫字第0000 000000號函、一○五年二月一日壢新醫字第0000000000號函 、一○五年三月十七日壢新醫字第0000000000號函在卷可按 。上開壢新醫院函文亦說明性交後是否會有下體不適或疼痛 ，乃因人而異，並無證據證明性交後必會產生下體不適或疼 痛之反應，不能因Ａ女未感到不適或疼痛，即認上訴人等未 對被害人Ａ女為性侵害行為。核原判決之論斷，俱與經驗及 論理法則無違。上訴人等猶執陳詞，對原判決已詳細說明論 斷之事項，及證據取捨之職權行使，任意指摘原判決不當， 自非適法之第三審上訴理由。
㈡審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題 ，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據， 僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其 調查之必要性。上訴人等雖於原審請求向衛生福利部桃園療 養院函詢「對於性挑逗及鹹濕對話等，在精神部分是否可增 加性刺激之情事」，但上開LINE對話內容係共犯間所為犯罪 過程之進度詢問及犯罪計畫之對話，業如前述，縱若干言語 能刺激性慾，亦與本案認定無關，自無函查之必要。而劉○ 蓁、向鑫蓮、潘韻好三人在警詢中，均已證稱在出入上訴人 等住處期間未受性侵。而上訴人等對Ａ女犯罪時，該三人既 不在現場，公訴人亦未指該三人遭上訴人等以同一手法性侵 ，則該三人之待證事項即與本案無實質關聯，均無傳喚之必 要。原判決另說明本案事證已明，無對上訴人等進行測謊之 必要（見原判決第十六頁第一至七行），原判決就此未再行 調查，難謂有上訴意旨所述應於審判期日調查之證據未予調 查之違誤。
㈢又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反 公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得指為違法。原判決就上訴人馬○○、甲○
○所為，已具體審酌刑法第五十七條科刑之一切情狀（見原 判決書第十九頁第八至二十二行），在罪責原則下，就上訴 人等所犯共同以欺瞞使未成年人施用第三級毒品罪（想像競 合加重妨害性自主罪），及共同以欺瞞使未成年人施用第三 級毒品罪，分別各處有期徒刑十年及六年六月，並定應執行 有期徒刑十二年之刑度，客觀上既未逾越法定刑度，又無濫 用其裁量權限之違法情形。而刑法第五十九條犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，酌量減輕其刑之規 定，乃法院得自由裁量之事項。原判決審酌一切情狀後，未 依刑法第五十九條酌減其刑，本毋庸說明不依該法條減刑之 理由。上訴意旨就原審量刑裁量權之合法行使，漫為指摘， 亦非合法之第三審上訴理由。
㈣至其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原 判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認 定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係 具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 徐 昌 錦
法官 李 釱 任
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日