最高法院刑事判決 一○六年度台上字第九二○號
上 訴 人 林宥嘉
選任辯護人 邱麗妃律師
上 訴 人 蔡善丞
選任辯護人 葉錦郎律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院高雄分院中華民國一０五年五月十八日第二審更審判決
（一０四年度上更㈠字第三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署一０三年度偵字第一二三九三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 林宥嘉、蔡善丞有原判決事實欄所載犯罪事實；蔡善丞於犯 罪未為有追訴權限公務員發覺前，即向警自首並報繳其持有 之槍枝，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減 輕其刑；因而維持第一審論林宥嘉、蔡善丞各犯非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪（蔡善丞一行為同時觸犯頂替罪 ，依想像競合犯規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪處斷），林宥嘉處有期徒刑3 年8 月，併科罰金 新台幣（下同）6 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及 相關沒收；蔡善丞處有期徒刑1 年8 月，併科罰金3 萬元， 並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，駁回林 宥嘉、蔡善丞在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略以：
㈠林宥嘉部分：
⒈本件持槍對空擊發之人為蔡善丞，並非林宥嘉，縱認蔡善丞 之供詞不足採，然證人李品宏於警詢所為不利林宥嘉之證詞 ，亦須有積極證據佐證，始得採為認定林宥嘉犯罪之證據， 惟李品宏於第1 、2 次警詢時之陳述已有不一之處，且與其 於第一審法院另案101 年度訴字第26號蔡善丞被訴違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件（下稱前案）證稱當時看到持槍之人
為蔡善丞者，亦不相同，李品宏證詞前後齟齬而有瑕疵，自 不可採。
⒉證人莊○男、林○昌、林○偉、陳○華、林○文、林○進及 林○明（除各別書寫姓名外，下稱莊○男等人）於警詢時均 陳稱：拿木棒之人身高約165 公分，體型壯碩，髮型三分頭 ；拿圓撬之人身高約165 公分，中等體型；拿手槍之人身高 約173 公分、體型瘦、髮型稍長一點點，都是男性；而林○ 文、林○進、林○明則另稱拿手槍之人有戴口罩等語。可知 莊○男等人於警詢已明確指認拿木棒、圓撬、手槍之人之身 高、體型及髮型，且拿木棒與拿手槍並非同一人，林○文、 林○進、林○明更表示拿手槍之人有戴口罩等情，惟李品宏 於第2 次警詢時陳稱：「林宥嘉右手拿槍指著裡面的人，左 手有拿木棍」，與莊○男等人上述證述及特徵不符，林宥嘉 是否為持槍對空擊發之人，實有疑義。
⒊本件僅有李品宏有瑕疵之指述，並無其他證人指證林宥嘉為 持槍對空擊發之人，依罪疑唯輕原則，應為有利林宥嘉之認 定，原判決僅憑李品宏有瑕疵之單一指述，即認定林宥嘉犯 罪，有判決不適用證據法則之違法云云。
㈡蔡善丞部分：
本件縱認蔡善丞有頂替林宥嘉之犯行，然其為向警方投案， 自以持扣案槍彈為必要，否則無法完成頂替之目的，蔡善丞 持有扣案槍彈係為頂替林宥嘉犯罪之目的，其對該槍彈自始 即無執持占有之犯意，此與一般持有槍彈之犯罪行為人係刻 意取得槍彈者迴異。原判決未勾稽及此，率認蔡善丞犯非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，有認定事實違背證據法 則之違法云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據 前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗 法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之 一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依 憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，說明認定⑴林宥嘉 於民國100 年9 月10日前某日，透過不詳方式取得仿BERETT A 廠M9型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號 ，下稱該改造手槍），而無故持有之；於100 年9 月10日晚 上11時24分許，攜帶該改造手槍前往位於高雄市大寮區大智 街與大信街口之城隍廟（距離「天鳳宮」約10公尺處）持該 改造手槍對空擊發。⑵蔡善丞明知上開時、地持該改造手槍 對空擊發之人為林宥嘉，詎為脫免林宥嘉之刑責，於同晚11
時24分後某時，以不詳方式取得該改造手槍而持有之，並於 同年月12日下午5 時45分許，持該改造手槍及未擊發之改造 子彈（不具殺傷力）、彈殼2 顆前往高雄市政府警察局林園 分局自首，於製作警詢筆錄時，虛偽供稱伊係先前持該改造 手槍於前揭時間在「天鳳宮」鳴槍之人云云，以此方式頂替 林宥嘉等犯行之得心證理由。對於林宥嘉否認犯罪所辯：依 現場道路監視器翻拍照片僅顯示林宥嘉手持木棍，但未顯示 手持槍枝，此與李品宏於第2 次警詢所稱案發當晚林宥嘉拿 槍指著裡面的人，左手有拿木棍不符；莊○男等人於警詢陳 稱：拿手槍的人，身高約173 公分、體型瘦、髮型稍長一點 點；蕭雲峰於警詢陳稱當日帶頭者是蔡善丞，開槍也是蔡善 丞；林政學（即林宥嘉之弟）於第一審證述林宥嘉當日晚上 9 、10點就回家了；李品宏於第一審前案審理時證稱係蔡善 丞開槍、製作警詢筆錄時有喝酒，誤認持槍者為林宥嘉各等 語，及蔡善丞否認犯罪所辯：並無頂替林宥嘉持槍犯行，開 槍者確為其本人，林宥嘉並未交槍予其投案云云，如何之認 為均不足採信，亦依據卷內證據資料分別詳予指駁。並敘明 蔡善丞自100 年9 月10日晚上11時24分許之某時（即林宥嘉 在「天鳳宮」持槍滋事逃離現場後）起，以不詳方式取得該 改造手槍，於同年月12日下午5 時45分許，持該改造手槍前 往警局自首，即已將該改造手槍充作其所有而予以攜帶，主 觀上即有支配該改造手槍之意思，且該改造手槍客觀上復係 由蔡善丞占有而得以實際支配、管領，不論其支配、管領時 間久暫，均無礙其對該改造手槍既有之實力支配關係。經核 原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推 定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不 適用法則或適用法則不當之違誤。至原判決雖未說明不採林 ○文、林○進、林○明於警詢另稱「拿手槍之人有戴口罩」 之理由，惟原判決已論斷敘明莊○男等人警詢時陳稱有關持 手槍之人之身高、體型及髮型等外觀之證詞，無可採信；且 敘明林○明於原審已證稱：當天很暗，伊沒有看到持槍之人 ；林○進於原審證稱：伊沒有看到持槍之人，只有聽到聲音 ；林○文於原審證稱：當時之○線不是很好，是月○，伊是 遠距離看持槍之人，約50至100 公尺各等語，林○文、林○ 進、林○明上開警詢之陳述，與其等於原審之證述已屬不合 ，原判決不採其等上開警詢陳述，理由雖稍嫌簡略，究非理 由不備。林宥嘉上訴意旨否認犯罪，仍執已經原判決論駁不 採之主張及辯解，重為事實爭執；蔡善丞上訴意旨否認犯罪 ，仍爭執其未持有該改造手槍，俱非適法之第三審上訴理由 。
㈡其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴人等上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，應認上訴人等此部分之上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。至蔡善丞所犯頂替罪部分，核屬 刑事訴訟法第376 條第1 款所列不得上訴於第三審法院之案 件。縱該罪名與非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分 ，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪； 然蔡善丞對非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分之上 訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判 決，則對於頂替罪名部分，亦無從適用審判不可分原則為實 體上審判，蔡善丞對原判決關於頂替罪名部分之上訴亦不合 法，應併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日