最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八八六號
上 訴 人 葉誌修
選任辯護人 林天麟律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一０五年五月三十一日第二審判決（一０四年度上訴
字第二九五七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年
度偵字第二五五四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 葉誌修有原判決事實欄所載犯罪事實（含與黃○強〈經原審 判處有期徒刑2 年10月，併科罰金新台幣〈下同〉10萬元， 並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關沒收，黃○強雖 提起第三審上訴，惟於民國105 年12月22日撤回上訴而確定 〉間有犯意聯絡）；上訴人於有期徒刑執行完畢後，5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑；上訴人已著手於犯罪行為之實行而 未遂，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑；因而撤銷第一審 關於上訴人部分之判決，改判論上訴人以犯共同非法製造可 發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪（一行為同時觸犯非法 製造子彈未遂罪，依想像競合犯規定，從一重非法製造可發 射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪處斷），處有期徒刑3 年 ，併科罰金10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為 相關沒收。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略以：
㈠起訴書犯罪事實係以上訴人向網路、坊間購入槍管、彈簧、 金屬棒、撞針等零件，認上訴人有改造槍枝未遂犯行，並未 起訴上訴人有購買仿克拉克玩具手槍1 支加以改造部分，原 判決顯有就未經起訴之事項予以審判之違法。
㈡未扣案玩具槍是否仿克拉克之名稱，係警詢時警察誘導詢問 ，上訴人只知道是玩具槍，塑膠成型，所購買之鐵管（槍管 ）亦規格不符，該玩具槍、鐵管均未扣案，原判決未經傳喚
槍枝專家鑑定，即自行認定可改造成具有殺傷力之手槍，顯 有理由不備及矛盾之違法。
㈢上訴人並無改造槍枝之學識、技術，原判決認上訴人有此能 力，惟未說明理由，而上訴人一再供稱係隨口謊言矇騙黃○ 強，事後因無法交付改造槍枝，所以簽發5 萬元借據與黃○ 強，亦經黃○強於審理供述一致，此項有利上訴人之證據， 原判決並未論述，有調查職責未盡之違法。
㈣改造子彈一事均係黃○強所為，扣案之子彈、彈頭等物亦係 黃○強所購買，上訴人並未參與，原審審理時並未就改造子 彈部分訊問上訴人，原判決認上訴人係共犯，其判決違背法 令云云。
三、惟查：
㈠刑事訴訟法第379 條第12款所謂未受請求之事項予以判決者 ，係指法院對於未經起訴或未上訴之事項或起訴或上訴效力 所不及之事項，予以判決，若判決之基本犯罪事實本在起訴 範圍之內，因起訴犯罪事實之記載有部分簡略、錯誤，而依 其他卷證資料而予補充、更正，既未逾起訴範圍，自非未受 請求之事項予以判決。檢察官、自訴人提起公訴或自訴，應 於起訴書或自訴狀記載犯罪事實及證據並所犯法條，關於「 犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴或自訴 之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍， 倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確 定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴或自訴 而為防禦之準備，即為已足。本件檢察官起訴書犯罪事實欄 一、㈠、㈡已記載上訴人與黃○強共同非法製造可發射子彈 具殺傷力之改造手槍未遂及共同非法製造子彈未遂之具體事 實（包含時間、場所、方法、共犯及查獲經過），於「所犯 法條」欄，並援引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第 1 項及同條例第12條第5 項、第1 項罪名，已特定其起訴範 圍，使法院得以確定審理範圍，並使上訴人得為防禦之準備 。雖起訴書犯罪事實並未載明上訴人「先至新北市林口區某 處的槍枝模型店家，購入仿克拉克型式的玩具槍1 支」部分 ，惟上訴人對於「102 年4 月至8 月間，由黃○強出資5 萬 元向葉誌修購買槍枝1 把，於4 月底付款2 萬元，於5 月初 付款3 萬元，其後葉誌修以購買彈簧、撞針為由，葉誌修另 行向黃○強借款4,000 多元」、「葉誌修於102 年4 月底、 5 月初至新北市林口區某處之槍枝模型店，購入仿克拉克型 式之道具槍1 支（未扣案），再透過網路，在新北市林口區 文化路某處，向真實姓名、年籍不詳之成年人購買鐵製槍管 1 支」等事實均坦承，並於原審準備程序列為不爭執事項（
見原審卷第181 頁背面），原判決斟酌全案卷證資料及上訴 人前揭不爭執事項，認定上訴人與黃○強共同謀議非法製造 槍彈後，上訴人先至新北市林口區某處之槍枝模型店，購入 仿克拉克型式之道具槍1 支，係就起訴犯罪事實而為補充， 並無礙起訴事實之同一性，亦於上訴人防禦權之行使無影響 ，上訴意旨㈠指原判決有未受請求之事項予以判決之違法， 並非合法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又同一證人 前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當 然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結 果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用 某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理 由尚有未合。⒈原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據 資料，敘明認定上訴人與黃○強有原判決事實欄（下稱事實 欄）所載共同非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂 及共同非法製造子彈未遂等犯行之得心證理由。對於上訴人 否認犯罪所辯：無改造手槍能力、扣案槍枝零件不可能組成 完整槍枝，應屬不能未遂、監聽譯文中的「水管」並非槍管 云云；黃○強供稱：「買便的」是要上訴人儘速清償借款的 推託之詞等語，如何之認為均不足採信，亦分別詳予指駁。 並敘明⑴依扣案證物及內政部、內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事警察局）鑑定書、函，在黃○強居所查扣之撞針， 確為可供改造手槍所用之槍枝主要組成零件，在黃○強居所 查扣的子彈、彈殼、彈頭雖非已裝填火藥、底火而具殺傷力 子彈，惟該子彈、彈殼確經人加工研磨，並在其上留有刮擦 痕。⑵依上訴人使用之0000000000門號行動電話與黃○強使 用之0000000000門號行動電話於102 年7 月16日（原判決誤 繕為17日，應予更正）下午5 時53分25秒通訊監察譯文（下 稱監聽譯文）及葉○信所使用門號0000000000號行動電話， 於同年月17日上午11時20分56秒與上訴人之通話監聽譯文內 容，上訴人製造仿克拉克型式改造手槍半成品1 支交付黃○ 強測試後，雖未查扣到案，但由前述監聽譯文，可見上訴人 、黃○強在通話過程中所討論者，均為改造槍枝的內容，且 2 人確實有親自動手改造，或委託葉○信為焊接槍枝零件的 行為。⑶依前揭內政部、刑事警察局鑑定書及函文內容，另 上訴人自承「子彈的部分黃○強有自己動手改，我在黃○強 旁邊時都是我在做」等不利於己之供述，及黃○強供證：「 （問：〈子彈〉買來做什麼？）沒有啦，那，那個買來就是 因為是想說看能不能做... 就是想要自己做子彈這樣啦」、
「就是想要做子彈這樣啊，不是說過了嗎」等語，可見上訴 人、黃○強確實共同基於製造子彈犯意，而分別購買相關零 件，並進行子彈製造。經核原判決關於上訴人非法製造可發 射子彈具殺傷力之改造手槍未遂、非法製造子彈未遂犯行之 採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪 事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法 則或適用法則不當之違誤。⒉又原判決採信黃○強於偵訊時 所證由其出資5 萬元，由上訴人購買玩具（道具）槍1 支， 再另購鐵製槍管1 支，並將槍管安置在該玩具槍後，持交黃 ○強試用等不利上訴人之證詞（見原判決第22、23頁），當 然排除黃○強於第一審所為伊有跟上訴人要債，有叫上訴人 寫借據，借據就寫4 萬5 千元（見第一審卷二第23頁）之相 異證詞，原判決雖未於理由說明，然與判決不備理由尚有不 同。⒊再稽之卷證資料，原審行準備程序時，受命法官訊問 上訴人「對檢察官上訴有何意見？」上訴人答「子彈我都不 知道，不是我的，檢察官上訴無理由」（見原審卷第113 頁 背面）；於審判期日，經審判長訊以「對檢察官上訴有何意 見？」上訴人答「子彈我沒有看過，請求駁回檢察官上訴」 （見原審卷第233 頁），原審已就非法製造子彈部分訊問上 訴人甚明。上訴意旨㈢㈣，指原判決違法，核非適法之第三 審上訴理由。
㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原審準備程序時，經受命法官訊以「有何證據請 求調查？」上訴人及其辯護人均稱「沒有」；審判期日經審 判長訊以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人亦答 「沒有」，有原審筆錄可稽（見原審卷第208 頁背面、236 頁），上訴人於原審並未聲請就扣案物為鑑定之調查，而上 訴人所製造之仿克拉克型改造手槍並未扣案，原判決綜合卷 內證據資料，本諸合理性自由裁量所為證據評價判斷，認定 上訴人與黃○強確有共同製造仿克拉克型改造手槍、子彈未 遂犯行，事證已明，而未再為其他調查，自難謂有調查職責 未盡之違誤。上訴意旨㈡指原原判決有理由不備及矛盾之違 法，核非上訴第三審之適法理由。
㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法
情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日