最高法院刑事判決 一○六年度台上字第七八二號
上 訴 人 黃俊章
選任辯護人 黃和協律師
上 訴 人 郭鼎宏
選任辯護人 陳由銓律師
上 訴 人 王文謙
王建平
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國一○五年十一月三十日第二審判決（一○五年度上
訴字第八八八號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一○四年
度偵字第一○二八二、一一二二五、一一二二六號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃俊章共同犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（黃俊章共同製造可發射子彈具有殺傷力槍枝及子 彈）部分：
一、本件原審審理結果，認定上訴人黃俊章有原判決事實欄一所 載共同犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子 彈犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像 競合犯規定，從一重論處黃俊章共同犯未經許可製造可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪刑。固非無見。
二、惟查：有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，此觀刑事訴訟法 第三百零八條、第三百十條第一款之規定即明。又判決不載 理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟 法第三百七十九條第十四款所明定。原判決事實欄一認定黃 俊章與王文謙購得不具殺傷力之道具手槍一枝及未裝填火藥 之「道具子彈十顆」、底火及含火藥之喜得釘一批，而未經 許可共同製造具『有殺傷力之槍枝一枝及子彈十顆』、不具 殺傷力之子彈一顆等情 (見原判決第3頁)，認定黃俊章等購 買道具子彈十顆，經填具火藥後，製造具殺傷力之子彈「共 十顆」。其理由係引用內政部警政署刑事警察局鑑定書之結 果為：「二、送鑑『子彈一顆』，認係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具 殺傷力」 (見原判決第10頁) ，所認具殺傷力之子彈則僅有 一顆，而原判決對其餘九顆子彈認亦具殺傷力一節，並未說 明其所憑之證據及理由，已有判決不載理由之違誤。且依原
判決理由之說明謂「王文謙警詢供述：伊跟黃俊章一起做子 彈，伊等去買道具的彈殼及彈頭一組，伊等總『共做了十發 子彈』，『有的作壞掉』，有的試射，最後只剩扣案這一顆 」 (見原判決第11頁) 。倘屬無訛，黃俊章與王文謙以購買 之十顆道具子彈，所改造之子彈，似未全部均具有殺傷力。 原判決認定之事實與其所引用之上開供述證據不符，亦有採 證違法之違誤。查黃俊章等是否有另製造具殺傷力之子彈九 顆，攸關黃俊章犯罪事實之認定及責任之輕重，自應究明釐 清。黃俊章上訴意旨據以指摘原判決此部分違法，非無理由 。而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據 以為裁判，應認該部分有撤銷發回之原因。
乙、駁回 (即黃俊章共同非法販賣槍彈，及郭鼎宏、王建平) 部 分：
壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀 並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如 何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
貳、郭鼎宏(共同製造槍枝)部分：
一、原判決認定上訴人郭鼎宏有其事實欄一所記載之共同製造槍 枝犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論郭鼎 宏共同犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑 ( 處有期徒刑) 。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理 由並對如何認定：郭鼎宏在警詢、偵查及羈押訊問、第一審 審理時之自白，與事實相符，可以採取；郭鼎宏翻供否認犯 罪所執伊不知所貫穿之圓型鐵是槍管之辯解，不足採取；證 人即共同被告黃俊章、王文謙分別在警詢、偵查、羈押庭訊 問時及第一審理中坦承犯行及所為不利郭鼎宏之供證，可以 採取；王文謙嗣在原審翻供所為有利郭鼎宏之證詞，則不足 採；郭鼎宏係知悉王文謙、黃俊章為製造槍枝，而由郭鼎宏 為車通槍管之行為；三人就製造具殺傷力之槍枝，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯；均依據卷內證據資料予以指駁 及說明，所為論斷且無悖於論理法則、經驗法則。從形式上 觀察，原判決並無違背法令之情形存在。且查：證據之取捨 、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判 斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則 或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第 一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合
法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百十條第二款所稱 對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項 證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為 有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，因 本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不足採納之理由， 仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決依憑郭鼎宏於警 詢、偵查及法院羈押訊問時之自白；王文謙、黃俊章分別於 警詢、偵查及法院羈押審理訊問時，所為與郭鼎宏自白相符 之證述；扣案槍枝、子彈及內政部警政署刑事警察局鑑定書 等證據資料，認定郭鼎宏係知情而有為黃俊章、王文謙車通 之物為槍管犯行，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實 審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，自不得任意 指為違法。郭鼎宏上訴意旨謂其於警詢及偵查中自白之原意 ，非承認其協助黃俊章及王文謙二人貫通槍管時，主觀上認 識協助貫通之鋁製圓管係槍管云云，係徒就原審採證認事職 權之行使，泛言指摘，不符第三審上訴之合法要件。又原判 決認王文謙在原審翻供改稱未告知車通槍管之用途及郭鼎宏 應該不知做槍管云云，不足採取，已敘明其所憑之理由 (見 原判決第18頁上段) 。並無郭鼎宏所指就其有利之證據未敘 明何以不採之理由之情形。至於黃俊章在原審審理時改稱未 告知郭鼎宏車通槍管之用途云云，則核與原判決之認定並無 影響，仍不得執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。二、郭鼎宏上訴意旨置原判決之論敘不顧，仍執前詞再事爭辯， 並就原審採證認事之職權行使及於判決本旨無影響之枝節事 項，徒憑己見任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其 上訴違背法律上之程式，應予駁回。
參、黃俊章共同非法販賣槍彈及王建平(幫助販賣槍彈)部分：一、原判決認定上訴人黃俊章、王建平分別有其事實欄二所記載 之共同非法販賣槍、彈；幫助共同非法販賣槍、彈犯行，因 而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係 ，從一重論處黃俊章共同犯未經許可販賣可發射子彈具有殺 傷力之槍枝未遂罪；王建平幫助犯未經許可販賣可發射子彈 具有殺傷力之槍枝未遂各罪刑 (均處有期徒刑) 。已詳敘認 定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：黃俊 章、王建平在警詢、偵查及第一審審理中之自白，與事實相 符，可以採取；渠等二人嗣在原審審理時翻供否認犯罪所執 之辯解，均不足採取；證人鍾○宗及共同被告王文謙分別在 警詢、偵查及審理中，不利黃俊章、王建平之供證，均可採 取，鍾○宗、王文謙在原審翻供所為有利王建平部分之證言 ，則不足採取；扣案槍枝與子彈，及卷內政部警政署刑事警
察局鑑定書，王建平與黃俊章於一○四年九月十二日、王文 謙與鍾○宗於同年月二十九日之通訊監察譯文，均可以佐證 王建平、黃俊章之自白，與王文謙、鍾○宗不利黃俊章、王 建平之供證屬實；黃俊章有與王文謙，共同販賣具殺傷力之 槍枝及子彈；王建平有幫助王文謙、黃俊章販賣槍枝及子彈 之行為；至起訴書援引王建平之行動電話通訊監察譯文，並 於犯罪事實欄，關於「於104年8月15日至24日間，以098273 8442號行動電話與鍾○宗所持用門號0000000000、00000000 78（起訴書誤載為0000000000）行動電話聯繫，介紹黃俊章 、王文謙可將具殺傷力之改造手槍、子彈售予鍾○宗」之記 載，與本案王建平幫助王文謙、黃俊章販賣槍、彈之認定無 關，不影響王建平犯罪之認定 (見原判決第26至27頁理由⑨ ) ；均依據卷內證據資料予以指駁及說明。從形式上觀察， 原判決並無違背法令之情形存在。且查：
(一)審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四 十七條定有明文。本件原審之受命法官原為潘長生，於受命 法官更易前，原審僅進行準備程序（見原審卷㈠第428頁)， 嗣受命法官更易為林海祥後，仍續行準備程序 (見原審卷㈡ 第132 頁更易受命法官後之第一次庭期）。至原審於一○五 年十月二十六日進行第一次審判期日之合議庭 (見原審卷㈡ 第306頁)，則與同年十一月九日進行第二次審判期日之合議 庭組織 (見原審卷㈡第416頁)及判決法院之合議庭成員，均 屬同一，並無上訴意旨所指合議庭組織有更易之情形。且查 原審上開第一次審判期日距第二次審判期日，亦無刑事訴訟 法第二百九十三條後段規定，審判期日間隔十五日以上應更 新審判程序之情形。是原審所進行審判程序，核無黃俊章所 指有受命法官更易及審判期日間隔十五日以上，而未依規定 踐行更新審理程序，重新調查、審理之情形，其未依卷內證 據資料而為指摘，自非合法第三審上訴理由。
(二)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，已如前述。且法院憑以認定犯罪事實之證據， 並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於 推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又所 謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要， 倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真 實之程度者，即已充足。再者，我國對非法販賣槍枝之行為 一向懸為厲禁，買賣雙方為避免遭監聽查緝，電話互相聯繫 時，多以代號、暗語為之，鮮有在電話中為明白表述交易標 的及內容之情形。查原判決認定上訴人黃俊章有販賣槍、彈 犯行，並非單憑王文謙與鍾○宗及黃俊章與王建平間之通訊
監察譯文作為依據，係綜合卷內證據資料及其調查證據之結 果，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用而予判斷， 且認上開通訊監察譯文得以佐證黃俊章、王建平之自白與事 實相符，而予採取，於法並無不合。黃俊章上訴意旨執上開 通訊監察譯文無販賣槍、彈之具體內容不得作為對其不利之 證據云云，係執割裂證據之主張，而憑己見任意指摘，亦非 適法之第三審上訴理由。
(三)槍砲彈藥刀械管制條例規定之販賣具有殺傷力之槍枝及子彈 罪，於買賣雙方，就買賣標的或價格之重要內容，為表意出 售或進行交涉時，即已著手於販賣構成要件之行為，至於其 後是否達成達成合意及實際交付價金，均於販賣未遂犯罪之 成立無涉。從而原判決認定，黃俊章與王文謙已由王建平介 紹出售，而攜帶扣案槍枝及子彈與鍾○宗會面，因鍾○宗觀 看槍枝後不滿意，而予返還。認黃俊章等販賣槍枝及子彈之 犯行已經著手，因未完成交易而論以販賣槍枝未遂，於法核 無不合。黃俊章上訴意旨以鍾○宗因不滿槍枝之品質而未達 成價格上之合意，指摘原審未就該事項未為調查，有調查職 責未盡之違誤云云，係執於判決本旨無影響之事項，徒憑己 見而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
(四)原判決認定黃俊章與王文謙著手欲販賣予鍾○宗者，包括具 殺傷力之槍枝及「子彈」，已敘明其所憑之理由 (見原判決 第20頁倒數第1行至第21頁第2行、第13行、第23頁第15至17 行) ，並無黃俊章所指未敘述渠等販賣子彈所憑理由之情形 。
(五)關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事 項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意 指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就黃俊章上開 犯罪，已依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任 為基礙，審酌其犯罪一切情狀量處有期徒刑二年七月，併科 罰金三萬元，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權 之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限 或違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。黃俊章上訴 意旨以原判決量處罰金刑高於槍枝價格，違反法定量刑應審 酌要件及正當法律程序云云，無非對原審裁量權之行使，徒 憑己意任意指摘，同非合法之第三審上訴理由。(六)原判決認定王建平介紹而有幫助王文謙、黃俊章販賣槍枝及 子彈犯行，又以起訴書所載及引用王建平與鍾○宗於一○四 年八月十五日至二十四日間電話聯繫及通訊監察譯文，均與 王建平犯罪之認定無關，及王文謙審理中翻供有利王建平之
證言，不足為有利王建平之認定，已詳敘其所憑之理由，於 法並無不合。至王建平上訴意旨所引鍾○宗在偵查中供稱王 建平曾介紹伊向王文謙等買「模型槍」一節，亦與本案係販 賣「改造道具槍枝」及子彈無關。王建平上訴另引用黃俊章 、王文謙分別在偵查及審理中所證：鍾○宗就是王建平找的 ；王建平有幫渠等詢問鍾○宗要不要買槍等語，或已為原判 決採為不利之證據，或因對王建平不利，而於判決本旨無影 響。王建平上訴意旨據以指摘原判決不當，仍非適法之第三 審上訴理由。
二、黃俊章、王建平其餘上訴意旨所執各詞，係就對犯罪構成要 件無涉之枝節事項漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難 認係適法之第三審上訴理由。渠等此部分上訴違背法律上之 程式，均應予駁回。
肆、上訴人王文謙部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。
二、上訴人王文謙因依想像競合犯關係，從一重犯製造具有殺傷 力之槍枝罪，及販賣具有殺傷力槍枝罪 (各一罪，均處有期 徒刑) 案件，不服原判決，於一○五年十二月十二日提起上 訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提 出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十七 日