最高法院刑事判決 一○六年度台上字第五六八號
上 訴 人 許秀源
上列上訴人因違法製作財產權案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國一○五年五月十二日第二審判決（一○四年度上訴字第
九四九號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一○三年度偵字
第五八二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人許秀源行使偽造私文書、詐 欺及違法製作財產權之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判 決，經比較新舊法律，改判依想像競合犯從一重論處上訴人 犯非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪刑，係綜合上 訴人之部分供述，證人莊幼珠（告訴人）、李佳琪、許幸如 （上訴人之女）、許文信（上訴人之子）等人之證詞，臺灣 土地銀行嘉義分行（戶名：莊幼珠，帳號：000000000***號 ）開戶資料、歷史交易明細查詢表、網路銀行申請、行政院 勞工委員會勞工保險局（現改制為勞動部勞工保險局）函文 、勞保被保險人投保資料表、勞工保險老年給付申請書及給 付收據，暨案內其他證據資料，相互勾稽而為論斷，已詳敘 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 並就上訴人否認犯行之供詞及所辯告訴人勞保費均為其繳納 ，且經告訴人早年同意以勞保老年給付償還，並概括授權其 使用上開銀行帳戶，其並無不法所有意圖各語認非可採，復 本於證據取捨之職權行使，對於證人許文信證稱其不清楚告 訴人有無同意上訴人請領老年給付等語，無從為上訴人有利 之認定，均已論述綦詳。凡此，概屬原審採證、認事職權之 合法行使，所為論斷說明，既不違背經驗法則與論理法則， 自不容任意指為違法。原判決既非僅憑告訴人之指述為唯一 證據，要無上訴意旨所指欠缺補強證據情形。又刑事訴訟法 所稱依法應於審判期日調查之證據，必證據與待證事實具有 密切關聯性，而客觀上具有調查之必要性者而言。本件核其 適用法律之基礎事實既已臻明瞭，則原審對上訴人、告訴人
相歧異之陳述即無進行測謊鑑定之調查必要性，遑論上訴人 並未聲請送測謊鑑定，原判決尤無上訴意旨所謂應調查之證 據未予調查之違法可言。
三、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院固不得諭 知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷 之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文 。所謂原審判決適用法條不當，凡對第一審判決所引用之刑 法法條有所變更者，皆包含之。第一審誤數罪為裁判上一罪 （想像競合犯），或誤裁判上一罪（想像競合犯）為數罪， 均屬適用法條不當。本件第一審判決就上訴人所犯行使偽造 私文書、詐欺取財罪，係依想像競合犯從一重論處上訴人行 使偽造私文書罪刑（處有期徒刑四月），另與上訴人犯非法 以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪刑（處有期徒刑四月 ），係實質數罪，而分論併罰。原審以第一審判決論以數罪 併罰有所違誤，乃撤銷改判，認上訴人上開犯行屬想像競合 犯，從一重論處上訴人犯非法以電腦製作不實財產權得喪紀 錄取財罪刑（處有期徒刑五月），揆之前揭說明，要無違反 不利益變更禁止原則之違誤。
四、量刑輕重、適用刑法第五十九條酌減其刑及諭知緩刑與否， 屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及 罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自 不得指為違法。而未適用刑法第五十九條酌減其刑之規定或 未宣告緩刑，既不違背法令，當事人自不得執為提起第三審 上訴之理由。本件原判決已具體審酌刑法第五十七條科刑等 一切情狀，在罪責原則下，適正行使其量刑之裁量權，就本 件犯行衡處上訴人有期徒刑五月，客觀上並未逾越法定刑度 ，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨指摘原審量刑過重 及未宣告緩刑，係單純就量刑裁量權之合法行使為爭辯，要 非適法之第三審上訴理由。另上訴人犯刑法第三百三十九條 之三第一項之違法製作財產權罪，係屬不得易科罰金之案件 ，上訴意旨稱原判決漏未說明得易科罰金之理由，容有誤會 。
五、依上所述，上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧， 就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之 爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與 量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純 為事實上枝節性之爭辯，而與法律規定得為第三審上訴理由
之違法情形，不相適合。本件非法以電腦製作不實財產權得 喪紀錄取財、行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式 ，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴既依程序上予以 駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之詐欺取 財部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十八 日