最高法院刑事判決 一○六年度台上字第五五四號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 楊美龍
上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣高等法院中華
民國一０五年十二月六日第二審判決（一０五年度上訴字第一七
０五號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第
二三二一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被 告楊美龍係立邦傳播有限公司（下稱立邦公司）之登記及實 際負責人，而有原判決事實欄所載之於民國92年5月至同年1 2 月間，連續以不正當方法為納稅義務人立邦公司逃漏立邦 公司應繳納之營業稅之犯行，甚為明確，因而維持第一審於 為刑法及稅捐稽徵法之新舊法比較後，適用95年7月1日修正 施行前之刑法（下稱修正前刑法）連續犯規定、及101年1月 4日修正公布之稅捐稽徵法第47條第1項第1 款規定，論被告 以連續商業（公司）實際負責業務之人為納稅義務人以不正 當方法逃漏稅捐罪，於依修正前刑法連續犯規定加重其刑後 ，量處有期徒刑1年，並適用中華民國96 年罪犯減刑條例規 定，減為有期徒刑6 月及為如易科罰金折算標準諭知之判決 ，駁回被告在第二審之上訴。已載敘其調查、取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、檢察官上訴意旨略稱：刑法第38條之1第1項、第2項、第4項 ，業於104年12月30日新修正公布，並於105年7月1日施行。 該條第4 項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行 為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」而其所稱之 「財產上利益」，依據其立法理由之說明，包括積極利益及 消極利益。原判決既認定被告以不正當方法使立邦公司逃漏 應繳納之營業稅新臺幣1,113,475 元，則以不正當方法逃漏 依法應繳納稅捐所減省之費用，應屬前述之消極利益，自應 依法沒收，雖本件係被告提起第二審上訴，本應有刑事訴訟 法第370條第1項前段不利益變更禁止原則之適用，然因修正
後刑法所規定之沒收，已屬刑罰及保安處分以外之獨立法律 效果，非屬刑罰（從刑），無刑事訴訟法第370條第1項前段 規定適用之餘地。是原判決不及審酌而未為沒收諭知，有不 適用法則之違誤等語。
三、惟按第三審既為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基 礎。查原判決所認定之事實，係本件被告以立邦公司登記及 實際負責人之身分，以不正當方法，為納稅義務人立邦公司 ，逃漏立邦公司應繳納之營業稅。依此認定，上訴意旨所稱 之逃漏上開營業稅所減省之費用，顯非被告之犯罪所得，而 係立邦公司（依第一審「公司登記基本資料」影印卷顯示， 立邦公司早於96年間已因開始營業後自行停止營業6 個月之 事由，經經濟部依公司法之規定命令解散，由於該公司未依 命令申請解散登記，經該部於96年11月12日依同法規定廢止 其登記，見該卷第61至80頁），有無因被告為其實行本件犯 罪，而取得消極利益（即現行刑法第38條之1第2項第3 款） 之問題。是原判決並未認定被告有何犯罪所得，上訴意旨主 張應適用現行刑法沒收之規定，對被告宣告沒收上揭消極利 益，顯非依卷內資料執為指摘之第三審合法上訴理由。本件 上訴屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 林 立 華
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 一 日
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