最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一六三號
上 訴 人 李志豪
選任辯護人 江燕鴻律師
上 訴 人 劉政哲
陳富清
丁義中
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國一０五年二月十七日第二審判決（一０四年度原上訴字
第五一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０三年度偵字
第二八一八八號、一０四年度偵字第二八一０號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 李志豪、劉政哲、陳富清、丁義中（以下除各別記載姓名外 ，合稱上訴人等）有原判決事實欄（下稱事實）三、四所載 犯罪事實；劉政哲、陳富清、丁義中於有期徒刑執行完畢後 ，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，皆 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；因而撤銷第一審關於 上訴人等部分之判決，事實三部分，改判論上訴人等共犯加 重詐欺罪；事實四部分，依想像競合犯規定，從一重論上訴 人等以共犯加重詐欺未遂罪，李志豪各處有期徒刑1 年、10 月，定應執行有期徒刑1 年6 月，併為相關之沒收；劉政哲 、陳富清、丁義中三人各處有期徒刑1 年1 月、11月，定應 執行有期徒刑1 年7 月，併為相關之沒收。已詳敘其所憑之 證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。二、本件上訴意旨略以：
㈠李志豪部分：
⒈本件檢察官係依幫助加重詐欺罪、幫助加重詐欺未遂罪嫌起 訴，第一審未諭知變更起訴法條，即改依共同正犯論處李志 豪罪刑，原判決亦依上開罪名判決，然李志豪所為僅係載運 詐欺集團成員進入臺中市○○區○○○道0 段000 號（下稱 詐欺機房）及採買香菸、飲料、食物等日常用品，該行為並
非加重詐欺罪之構成要件行為，縱李志豪知悉徐錫中犯詐欺 行為，且知悉其係載運其他共同被告進入詐欺機房，然此僅 能證明李志豪對於徐錫中等人從事詐欺犯罪有認識，而為幫 助犯成立之前提要件，不能據認李志豪即係基於自己犯罪之 意思參與，況依詐欺機房現場照片，除李志豪外，其他成員 均有以代號列名於白板，且李志豪亦未如其他成員可自詐得 之款項獲得一定或比例之金額，原判決論李志豪為共同正犯 ，顯有違誤。
⒉原判決以民國103 年10月30日加重詐欺未遂部分（即事實四 ），第一審論處3 罪為不當，因而撤銷第一審此部分判決， 改依想像競合規定論以裁判上一罪，原判決既以一罪論，且 罪名、犯罪事實均未變動，則原判決將第一審各罪處有期徒 刑7 月之宣告刑，改判有期徒刑10月，已重於第一審之宣告 刑，實質上對李志豪不利，而有違不利益變更禁止原則。又 第一審判處李志豪4 罪，各處有期徒刑1 年、7 月、7 月、 7 月，定應執行有期徒刑1 年6 月，原判決撤銷第一審判決 ，改判李志豪各有期徒刑1 年、10月，定應執行有期徒刑1 年6 月，亦有違比例原則及責罰相當原則云云。 ㈡劉政哲部分：
原判決認定103 年10月29日加重詐欺既遂部分（即事實三） ，係依憑共犯徐錫中於偵訊時證述，佐以扣案TOSHIBA 筆電 資料所列印由徐錫中與帳號○○○○、綽號「冰拿鐵」者於 103年10月29日下午4時49分46秒以Skype聯絡內容記載「1. 8+12+0.8+1.6=16.2 」、「16.2x4.86...」之對談紀錄，為 其證據。惟徐錫中於警詢關於上開TOSHIBA 筆電列印資料所 為陳述，仍屬被告之自白，不得作為有罪之唯一證據，而劉 政哲及其他共同被告於警詢、偵訊均否認有103年10月29 日 詐欺既遂犯罪事實，徐錫中之自白顯不足採；又上開TOSHIB A 筆電列印資料，僅係一連串之阿拉伯數字，且原判決關於 何人被告、被告等係以何行為詐騙、4 次贓款如何詐騙成功 之時間等均付之闕如，且依徐錫中之證述，該次犯行之第 1 、2、3 線人員僅第2線為徐錫中可得確定，其餘均無從確定 ，原判決以顯有疑慮之徐錫中自白，輔以上開TOSHIBA 筆電 列印資料及語焉不詳之Skype 內容，顯然補強不足，違反無 罪推定、證據裁判原則云云。
㈢陳富清、丁義中部分：
⒈事實三部分，原判決各量處陳富清、丁義中有期徒刑1 年1 月，與司法院量刑資訊系統有關詐欺罪多量處有期徒刑5 至 6 月不合，且未斟酌陳富清犯罪後之態度，量刑顯然過重。 ⒉事實四部分，103 年10月30日上班時間啟動網路平台自動撥
號系統，群發詐騙訊息予大陸地區民眾，使其陷於錯誤回撥 ，陳富清擔任第一線電話接收人員，經第二線取得大陸地區 人民南榮華、張云飛、芝鐵亂之個人基本資料，在尚未轉與 第三線時即為警查獲，因之事實四部分在未用Skype 轉予機 房假冒檢察員之第三線人員階段，應屬預備階段，原判決論 以加重詐欺未遂罪，判決違背法令云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量 、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之 人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以 作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提 起第三審上訴之合法理由。原判決依憑調查證據之結果並綜 合卷內證據資料，敘明認定上訴人等與共同被告徐錫中、陳 勇助（以上2 人均經第一審判處罪刑確定）、劉琦憲（經第 一審判處罪刑，上訴第二審後撤回上訴確定）、陳德昌、陳 彥先、馮元昱、黃士展、劉翠萍、鐘崇誠、洪慶昇（以上7 人均經原審判處罪刑確定）、江瑩婷（經第一審判處罪刑確 定）、郭崴綸（經第一審法院另案104 年度訴緝字第279 號 判處罪刑確定）、蟻敏晞、王詠慧、陳榆家、黃玉珍、郭議 丰、蕭青峰（以上6 人均經原審判處罪刑確定）、林見隆（ 經第一審判處罪刑確定）、許君偉（經原審判處罪刑確定） 及姓名不詳綽號「台哥」成年人（以下除各別記載姓名外， 下稱徐錫中等人）共犯事實三之加重詐欺犯行；另與徐錫中 等人及洪聖堯（經原審判處罪刑確定）共犯事實四之加重詐 欺未遂犯行之得心證理由。對於李志豪辯稱其應屬幫助犯； 劉政哲否認參與事實三，辯稱該部分事證未明，應為無罪諭 知云云，如何之認為均不足採信，亦依據卷內證據資料逐一 指駁並說明理由。另敘明⒈上訴人等與徐錫中等人進入詐欺 機房之時間雖有先後，分擔之工作亦有不同，然渠等於其各 自加入詐欺機房之時起，均係以自己共同犯罪之意思，在共 同犯意聯絡下，支援彼此所需，相互利用他人行為，以達共 同詐欺取財之目的，是渠等與徐錫中等人就事實三所示於10 3 年10月29日之加重詐欺取財既遂罪犯行；與徐錫中等人及 洪聖堯就事實四所示於103 年10月30日之加重詐欺取財未遂 罪犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ⒉本件跨越兩岸之詐欺集團以網路流分工方式，向境內外第 二類電信業者申租網段予以介接及分租，再由所設置之詐欺 機房網路位址之介接，以網路平台自動撥號系統，自詐欺機 房經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大 陸地區不特定人，藉以施用詐術，向各該不特定人詐取財物
；其犯罪態樣罪數之計算，應由犯罪行為人對於犯罪（即詐 欺取財罪）構成要件事實開始實行之「著手」認定，即由詐 欺機房網路位址之介接，每日自上班拉線後以網路平台自動 撥號系統，自詐欺機房以一群呼發送詐騙電話之行為，自機 房經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大 陸地區不特定人，至該日詐欺機房下班收線前可接受當日接 到詐騙電話之不特定民眾回撥電話查詢為止（因翌日另自詐 欺機房以群呼發送詐騙電話中所設定之回撥電話，其網路介 接路徑已為不同之設定，此係為防止警方之查緝）；參酌徐 錫中於第一審供承：「（法官問：係由你每日群發嗎？）每 日由我開機，我把開機程式打上去，我登入群發帳號及密碼 ，經由系統商已經設定好系統就會自動發送」等語，是其分 別於103 年10月29日上午、同年月30日上午之開機，乃分屬 二罪之「著手」行為，迨各該電話落地端之大陸地區不特定 人接聽電話後，如未回撥；或回撥電話之大陸地區不特定民 眾不予理會時，該詐欺行為因未得逞，而為加重詐欺取財未 遂；若該回撥電話之大陸地區不特定民眾回撥後，經上開第 一線施以詐術，並再將電話轉接至後續之第二、三線詐騙人 員，而當該不特定之大陸地區人民陷於錯誤，依指示將金融 帳戶存款匯至其他集團人員所控制之人頭帳戶後，該加重詐 欺取財行為即屬既遂。又徐錫中於偵訊時供稱：轉進來人民 幣16萬2000元，有實際領到鈔票，係29日該筆，僅有一個人 匯款人民幣16萬2000元，可以抽9%等語，核與徐錫中SKYPE 對談紀錄所示與第三線人員核算結果相符，此部分即屬加重 詐欺取財既遂（即事實三）。再徐錫中於103 年10月30日上 午開機群發後（即事實四），雖有大陸地區民眾南榮華、張 云飛、芝鐵亂3 人回撥電話，並留下其等個人基本資料，然 終未得逞，其與同時自動發送之其餘未回撥部分，同已著手 於加重詐欺犯罪行為之實行而未生犯罪之結果，則屬加重詐 欺取財未遂。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由 不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又按 ：⒈本件檢察官雖以幫助犯對李志豪提起公訴，惟第一審改 依共同正犯對李志豪論處罪刑，原審於審理時已告知李志豪 被訴犯罪嫌疑及所犯罪名，原判決未引用刑事訴訟法第300 條，於李志豪防禦權之行使並無影響。⒉稽之卷證，徐錫中 等人及洪聖堯於第一審對於檢察官起訴之犯罪事實均稱沒有 意見，承認犯罪等語（見第一審卷一第210 頁背面至21 2頁 、卷二第127 頁背面、第200 頁背面），亦即其等於審判時 並無否認事實三詐欺既遂之犯罪事實，原判決認定事實三犯
罪事實，並無不合。⒊原判決係依憑徐錫中等人之供述，佐 以扣案TOSHIBA 筆電內資料所列印由徐錫中與帳號○○○○ 、綽號「冰拿鐵」者於103年10月29日下午4時49分46秒以Sk ype聯絡內容記載「1.8+12+0.8+1.6=16.2」、「16.2x4.86. .. 」 之對談紀錄相符，並有原判決理由貳、四所列載之書 證可證，據以認定上訴人等犯行，並非單以徐錫中之證詞為 唯一證據。李志豪仍爭執其應為幫助犯；劉政哲爭執其他共 犯均否認事實三犯行、徐錫中證詞並無補強證據；陳富清、 丁義中爭執事實四部分僅屬預備階段云云，均非適法之第三 審上訴理由。
㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有 逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為 違法，以為上訴第三審之理由。又由被告上訴或為被告之利 益而上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二 審法院不得諭知較重於第一審判決之宣告刑及數罪併罰所定 應執行刑，刑事訴訟法第370 條第1 項、第2 項定有明文規 定。所謂適用法條不當，係指第一審、第二審認定客觀之犯 罪事實相同，但第二審認第一審適用之法條不當而有所變更 而言。⒈原判決以事實四部分，大陸地區民眾南榮華、張云 飛、芝鐵亂之回撥電話既同出自徐錫中於103 年10月30日上 班時啟動網路平台自動撥號系統所促成，乃法律上之一行為 ，第一審判決論以3 罪，而未依刑法第55條想像競合犯規定 論以裁判上一罪，而有未洽（見原判決第25、26頁），因而 撤銷第一審關於上訴人等此部分之判決，第一審判決既因適 用法條不當經撤銷，且原判決認定事實四之犯罪情節與第一 審同，並無減縮，則原判決就事實四部分量處李志豪有期徒 刑10月，並就其所犯之2 罪，定其應執行有期徒刑1 年6 月 ，自無不利益變更禁止原則之適用，亦無違背比例原則及責 罰相當原則。⒉司法院建制之量刑系統，係為統計分析法院 對於同類型個案之量刑情形，供作法官審判量刑之參考，惟 個案犯罪情狀有別，尚難據該量刑系統以輸入單一因素查得 之資料及他案量刑情形，即據以拘束法院對個案量刑裁量權 之行使，或進而指摘法院之量刑或所定執行刑為違法。又刑 法第339 條之4 第1 項加重詐欺罪之法定刑為1 年以上7 年 以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金，則除有減 刑原因外，殊無量處有期徒刑5 至6 月之可能，原判決就事 實三部分，各量處陳富清、丁義中有期徒刑1 年1 月，顯已 以陳富清、丁義中之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列 情形，為科刑輕重標準之綜合考量（見原判決第26頁），其 量定之刑罰已屬低度刑，並未逾法律所規定之範圍、濫用其
裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，此係原審量刑職權 行使之範疇，於法並無不合。李志豪上訴意旨爭執原判決關 於事實四之宣告刑及所定應執行刑違反不利益變更禁止原則 ；陳富清、丁義中上訴意旨爭執原判決關於事實三部分量刑 過重云云，均非適法之第三審上訴理由。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴人等之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴俱違背法律上之 程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 五 日