最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一四八七號
上 訴 人 張良輝
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國一○六年二月十日第二審判決（一○五年度上訴字第
三一九○號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一○五年度偵
字第二○五六、二九○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張良輝有其事實欄所載，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈等犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣（下同）六萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於以上部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、證人陳○豪、廖○清、柯○文及葉○昇（下稱陳○豪等四人）於偵訊之證詞係傳聞證據，且於偵查中未經伊之對質詰問，原判決認渠等於偵訊之證詞均有證據能力，而採為伊犯罪之證據，殊屬可議。㈡、原判決一方面說明第一審判決係審酌伊之智識程度、經濟勉持、職業為工，於偵、審中自白犯行，已有悔意，並攜同警員前往起獲扣案槍枝等有利於伊之情狀，卻仍維持第一審判決量處伊有期徒刑三年六月，併科罰金六萬元之重刑，顯有不當云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原判決已敘明：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作
成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項及第二項定有明文。上訴人及其辯護人就檢察官所提出之供述證據，於第一審及原審均未爭執其證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上訴人以外之人於審判外之陳述，並無顯不可信或以不正方法取得之情況，且與待證事實具有關連性，復經依法調查，均得採為證據等旨綦詳（見原判決第二頁倒數第九行至第三頁第二行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴人於原審及第一審均已坦承本件犯行不諱，對於陳○豪等四人於偵訊之證詞，並未爭執其證據能力，復未請求法院傳訊上述證人供其對質或詰問，嗣於上訴至本院，方指摘上述證人未經伊對質詰問，原判決認陳○豪等四人之偵訊證詞具有證據能力為不當云云，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、本件第一審判決以上訴人持有改造手槍及子彈對社會治安之危害甚鉅，並審酌刑法第五十七條各款所列事項，量處上訴人有期徒刑三年六月，併科罰金六萬元，核無逾越法定刑範圍或量刑顯然失當而違背公平或比例原則之情形。原判決以第一審判決對上訴人所量之刑並無違法或不當，而予以維持，復說明上訴人雖於偵、審中均自白，然扣案之改造手槍及子彈係在其持有中查獲，所稱交付之人連建和業已死亡，無從進一步追查其持有槍、彈之來源。其明知上開槍、彈係高度危險之違禁物，竟無視法令禁制而受託寄藏，進而持有，對社會秩序造成潛在之危害，且係累犯，具有法定加重刑罰事由，第一審判決對於上訴人持有槍、彈部分僅量處有期徒刑三年六月，併科罰金六萬元，已屬輕度刑等旨甚詳（見原判決第六頁第十四行至第七頁第六行），核其論斷，於法尚無不合。上訴意旨任憑己意，指摘原判決維持第一審判決之刑度為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞，就原判決採證及量刑職權之適法行使漫加指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十八 日