最高法院刑事判決 106年度台上字第1272號
上 訴 人 謝承勳
張玫鄉
共同選任辯護人 林萬生律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國105 年7 月20日第二審判決（105 年度上訴字
第733 號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第
580 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人謝承勳、張玫鄉上訴意旨略稱： ㈠原判決徒以證人陳○樹於警詢中之證言，距案發日較近，記 憶自較深刻為由，率認有證據能力，而不採經交互詰問之證 詞，顯違反證據法則。
㈡陳○樹於警詢、偵查及第一審民國104 年8 月6 日審理時， 均供稱因第二級毒品甲基安非他命不足，才去找謝承勳拿， 與彼等自警詢、偵查及審理之供述一致。然陳○樹因另涉販 賣毒品案件，供述販賣之毒品係來自上訴人等，乃因供出上 手得獲免除或減輕其刑之利益，具高度危險性，且所稱向謝 承勳拿甲基安非他命的理由反覆不一。又偽稱謝承勳購入甲 基安非他命一錢為新臺幣（下同）2,100 元，與謝承勳購入 甲基安非他命一錢代價為6,000 元，相差甚遠。原判決並無 補強證據，遽採陳○樹片面證述，認彼等以3,000 元代價交 付半錢甲基安非他命，係營利販賣行為，顯違證據法則。 ㈢謝承勳於警詢、偵訊及審判中，及張玫鄉於警詢中，均一致 供稱係謝承勳收下陳○樹交付之3,000 元。然陳○樹於103 年12月22日警詢及同日偵訊中，係供稱103 年9 月26日、10 3 年10月2 日二次錢都交給張玫鄉；於104 年1 月23日偵查 中，供稱3,000 元係交給謝承勳，當時張玫鄉都在旁邊看； 於第一審104 年8 月6 日審理時，先供稱103 年9 月26日將 3,000 元交給謝承勳，經審判長詢問則稱不記得3,000 元係 交給何人。陳○樹就金錢交付之對象，供詞反覆不一，顯有
瑕疵。
㈣臺灣南投地方法院104 年度訴字第55號陳○樹販賣第二級毒 品案件判決認定陳○樹於103 年10月13日，以2,500 元代價 販賣甲基安非他命，來源為向張玫鄉買進之甲基安非他命中 之一部分，可證陳○樹僅販賣向謝承勳取回之半錢分量中之 一部分。則陳○樹替謝承勳向上手所購買之甲基安非他命豈 可能以半錢1,050 元之代價取得？就此不論依經驗法則，抑 或罪疑惟輕原則，應以謝承勳所述，取得之甲基安非他命一 錢代價6,000 元為可採。原判決僅憑陳○樹之供述，無補強 證據，而認定謝承勳購入之甲基安非他命一錢係2,100 元， 認事用法，顯然有誤。
㈤原判決附件之彼等與陳○樹通訊監察譯文，編號1 之通話內 容，係約定彼3 人一同出門上臺北、編號2 之通話內容，乃 約定至陳○樹家中見面，均未涉及陳○樹所稱其以一錢2,10 0 元之代價，為謝承勳購買毒品之佐證。原判決僅以陳○樹 片面之證言，遽認上訴人等販賣甲基安非他命有獲利，容有 違誤。
㈥謝承勳與陳○樹合資，購入甲基安非他命之過程，謝承勳均 無從置喙。於陳○樹告知要取回3,000 元甲基安非他命時， 斷無營利之意圖及理由，況陳○樹豈有以高價購回之理。至 於張玫鄉因謝承勳雙眼失明，而陪同在旁，難認彼等為共同 販賣，原判決採證認事，顯然違背經驗法則。
三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等共 同販賣第二級毒品罪刑暨沒收（共二罪，均處有期徒刑，張 玫鄉為累犯），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理 由。並對如何認定：謝承勳、張玫鄉否認犯罪之辯解，不足 採信；陳○樹於警詢之供述，具有證據能力；陳○樹之證詞 ，何者可採，何者不足採；謝承勳於警詢自承103 年9 月26 日陳○樹有來家裏拿甲基安非他命3,000 元一小包，張玫鄉 於偵查中供述當天陳○樹有來拿一些甲基安非他命，因為陳 ○樹每次都要拿3,000 元之分量，與原判決附件之通訊監察 譯文綜合判斷，該通訊監察譯文係屬聯絡購毒之對話；謝承 勳雙眼已失明，無法親自分辨，係由張玫鄉量取交付甲基安 非他命之分量；上訴人等出售甲基安非他命，具營利意圖； 均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並 無任何違背法令之處。次查：
㈠陳○樹販賣毒品之對價，乃取決獲利多寡之意圖，要非得據 此推定上訴人等出售予陳○樹並未獲利。上訴意旨以陳○樹 他案販賣甲基安非他命價額，爭辯上訴人等並無利得，要非 可採。
㈡上訴人等既自承，陳○樹確於103 年9 月26日、同年10月2 日分別交付3,000 元，自謝承勳取得甲基安非他命，足認陳 ○樹所證向上訴人等購買甲基安非他命，尚非無憑。原判決 以之為補強證據，並綜合全部卷證，認上訴人等取得陳○樹 所交付之3,000元 確有利得，即非以陳○樹之單一指述認定 事實。上訴人等爭辯陳○樹之證詞並無補強證據，要與卷證 資料不符，非屬適法上訴第三審之理由。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合 首揭法定上訴要件，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 何 信 慶
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日