最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○九○號
上 訴 人 劉 莒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國一○五年五月二十四日第二審判決（一○五年度上訴
字第三三八號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○四年度
偵字第一六八一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉莒有其事實欄二之㈠至㈢（即其附表編號１至３）所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予李○隆（二次）及陳○忠（一次）共三次之犯行，及有其事實欄二之㈣（即其附表編號４）所載，同時販賣第一級毒品海洛因（未遂）及第二級毒品甲基安非他命（既遂）予金○霞一次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共三罪，及依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，以上四罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，販賣第一級毒品未遂部分再依刑法第二十五條第二項及同法第五十九條規定遞減輕其刑後，依序分別量處有期徒刑四年六月、四年六月、三年七月及四年六月，並皆諭知相關之沒收及抵償，復合併定其應執行之刑為有期徒刑五年六月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於民國一○四年七月六日警詢時，即已供出伊之毒品來源為姓名年籍不詳，綽號「小豬」之男子（下稱綽號「小豬」之人），於第一審判決後，更具狀詳述伊係以行動電話門號0000000000及0000000000與綽號「小豬」之人聯繫購買毒品，且上開門號均經警方依法監聽，則由監聽內容，即可輕易得知伊係如何向綽號「小豬」之人購得毒品，應無毒品來源資料模糊不清，難以查證之情事。至於綽號「小豬」之人之所以未被查獲，純屬警察機關怠於偵辦所致，此等不利益不應歸由伊承受。原判決未能細察警方未查獲綽號「小豬」之人之原因，遽
謂伊無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，顯有未當。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項關於在偵、審中自白減刑之規定，與刑法第五十九條之酌減其刑，乃係基於不同之立法目的，彼此間並無競合關係，自不得因適用前述在偵、審中自白減刑之規定，而排斥刑法第五十九條酌減其刑規定之適用。原判決以伊販賣甲基安非他命予李○隆及陳○忠之犯行，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，已無情輕法重之情形，因認無再適用刑法第五十九條酌減其刑規定之餘地，亦有未當云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、關於上訴人之行為何以不符合毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源減刑規定一節，原判決已敘明上訴人雖供稱其毒品來源為綽號「小豬」之人，然其所提供之資料模糊不清，難以查證，致警方無從查緝毒品上游，有新北市政府警察局永和分局一○四年十月六日新北警永刑字第1043353365號函，及一○五年三月十一日新北警永刑字第1053299664號函在卷可參。本件既未因上訴人之供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑等旨綦詳（見原判決第十頁倒數第十三行至倒數第五行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨徒以推測之詞，謂綽號「小豬」之人之所以未被查獲，係警察機關怠於偵辦所致云云，無非就原判決已明確論斷說明之事項，任意爭辯，漫指原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件上訴人所犯如原判決附表編號１至３所示三罪，原判決以尚不合於上述酌減其刑規定之要件，因而未依該規定減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第九頁倒數第四行至第十頁第十八行），且此為原審裁量權之適法行使，尚難任意指為違法。上訴意旨任憑己意，漫指原判決就其所犯上開三罪未依上述規定酌減其刑為不當云云，同非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，對原審採證認事及量刑裁量權之適法行使任意加以指摘，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十八 日