臺灣桃園地方法院民事裁定 106年度壢司簡調字第197號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
相 對 人 徐文盛
范鳳蘭
上列聲請人與相對人徐文盛等間塗銷抵押權登記事件，聲請人聲
請調解，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能 調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，法院得逕以裁 定駁回調解之聲請，此觀民事訴訟法第406 條第1 項第1 款 規定自明。又「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與 訴訟上和解有同一之效力」，同法第416 條第1 項亦著文規 定。而訴訟上和解，除與確定判決有同一效力外，亦兼有私 法上和解之性質；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使 當事人取得和解契約所訂明權利之效力（民法第737 條規定 參照）。次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債 權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定 。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推 之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之 一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強 制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位 行使」，最高法院69年台抗字第240 號判例可資參照。二、綜以，調解在實質上係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互 相讓步所為之合意，而調解之雙方當事人將因其互相讓步而 所拋棄之權利消滅，自非屬權利之保存或實行行為，故債權 人自不得代位為之。
三、本件聲請意旨略以：相對人徐文盛積欠聲請人債務迄未清償 ，而相對人徐文盛名下所有坐落桃園市○○區○○段0000地 號土地，於民國96年6 月1 日設定新臺幣300 萬元之抵押權 予相對人范鳳蘭；而聲請人曾就上開不動產聲請強制執行， 惟因尚有抵押權，致聲請人聲請拍賣遭認拍賣無實益。查聲 請人聲請強制執行之際，相對人即抵押權人范鳳蘭經鈞院通 知竟置若罔聞，亦未曾鈞院聲明參與分配或陳報債權，顯然 其抵押權所擔保之債權應以清償或不存在，而相對人徐文盛 怠於塗銷，爰依民法第242 條之規定，聲明相對人范鳳蘭應 塗銷上開抵押權設定登記，為此聲請調解等語。
四、查，本件聲請人主張代位行使相對人徐文盛之塗銷抵押權登 記請求權；然因聲請人無從於調解程序中，代位行使相對人 徐文盛之權利，而與相對人范鳳蘭就系爭抵押權互相讓步之 合意，進而拋棄相對人徐文盛之權利，故聲請人上開之聲明 ，於法屬不能為調解。是以，揆諸首揭規定與說明，本件聲 請人之聲請，爰以裁定駁回之。
五、爰依法裁定如主文。
六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 事務官提出異議。
中 華 民 國 106 年 4 月 10 日
中壢簡易庭 司法事務官
以上正本係照原本作成。
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