臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第二五一七號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
右當事人間請求確認通行權存在事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認原告就被告所有坐落台中縣東勢鎮○○段東勢小段三三二之四地 號土地內如附圖Ａ所示部分面積０‧００三九公頃有通行權存在。㈡被告應將 在前項土地上之地上物拆除並不得為任何妨礙原告通行之行為。㈢訴訟費用由 被告負擔。㈣願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告於民國（下同）六十九年九月十一日向被告之父陳清海購買台中縣東勢鎮 南平里南平片巷十三之七號房屋及基地，當時陳清海即承諾系爭土地供原告及 同一批建築之房屋住戶通行，原告及其他住戶通行亦十餘年，惟被告於陳清海 死亡後，因繼承取得系爭土地所有權，竟於八十四年八月間在系爭土地上搭建 鐵架，妨害原告及住戶之通行，雖經原告多次請求，亦未拆除，故向本院起訴 請求確認通行權及排除通行之障礙，請求權基礎有二： １、原告係本於約定之通行權請求：⑴通行土地之權利，未登記為地役權者，雖 非法定之物權，但當事人就此權利義務之約定，應具有債權之性質，對雙方 仍有其拘束力。究其性質與借貸及租賃等物之利用關係相近。其權利之內容 及存續期間，亦應依約定之內容及相近之法律關係認定之。⑵原告於六十九 年向被告之父陳清海購買房地時，即已言明必須有通路且約定以系爭土地為 通行道路，此於雙方買賣契約第四條末約定：「第四次付款：餘額新台幣壹 拾萬元整，俟房屋通道全部拆除後始付清。」可證明雙方確有約定通行事宜 ，而通行之代價亦總括於房屋總價之內，故就通行之約定，性質上屬於有償 與租賃相近，可類推適用相同之規定，又通行關係之存續期間，應以房屋之 使用為依據，即存續至房屋不堪使用為止。
２、本件亦有民法第七百八十七條及第七百八十九條之適用：⑴民法第七百八十 七條第一項前段規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者 ，土地所有人得通行周圍地以至公路。」同法第七百八十九條規定：「同土 地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因 至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權 人無須支付償金。」⑵本件系爭土地及原告所有三三二之一一地號土地原均 自陳清海所有之三三二地號土地分割而來，原告所有土地三三二之一一地號 並無與公路相連接，南側至現有巷道須經過廖期樂所有三三二之一二地號土 地及國有土地，但廖期樂與原告土地間設有圍牆無法通行，西側雖有計劃道 路但迄今尚未開通，無法通行，鄰地所有人亦於相鄰土地上搭建車棚，以圍
牆圍住，亦無法通行。而原告自六十九年起即通行系爭土地，經該土地可直 接到達北側公路，為最便捷之通行方式，至於北側之防火區隔，土地所有權 為他人所有，並無義務供原告通行。⑶因本件系爭土地與原告土地原同屬陳 清海，故依民法第七百八十九條規定，原告僅得通行系爭土地，且又以通行 系爭土地方式為二十年來慣行之方式，距公路最近，故屬損害最小之方式， 符合民法第七百八十七條第二項之規定。
㈡據向台中縣政府工務局調閱之原告房屋申請建造資料中基地位置圖顯示，原告 房屋基地三三二之九號及相鄰之三三二之十、之十一、之十二地號等四筆土地 均未與計劃道路相鄰接，勢必通行其他土地，而自原告房屋前預留之通道欲對 外通行，因房屋前方有他人土地及房屋，只有通行三三二之四號最為便利，被 告之父當初出售房屋及土地與原告時，即承諾得自三三二之四地號之空地出入 ，否則原告及相鄰三三二之十、之十、之十二地號等四戶住戶豈有買受無通路 房地而無異議之理。
㈢被告主張原告得通行三三二、三三二之之一、之二、之三、之四等地號土地上 所留供防火區隔之部分，不應通行三三四二之四土地，惟自前開位置圖可知， 當時三三二之一、之二、之三、之四等四筆土地均為空地，並無如被告圈圍後 之通道，而以原告等通行之便利，豈有捨直路而走需轉二次彎始到達公路之防 火區隔之理，且目前被告圈圍後所餘之通道，在建築及房屋買賣當時根本不存 在，如何能主張該通道為原告應通行之道路。
㈣另依據卷內「建造執照審查表上」第二欄「都市計劃」之第十一點上記載，「 私設道路符合規定」，顯示建築當時相關土地上必有留供通行之私設道路，如 再按原告房屋前通道之方向及寬度，仍以直通三三二之四地號土地以與既有計 劃道路相接最為合理，故當時約定以三三二之四地號土地供通行應屬確實。 ㈤原告及同一排房屋內均有大型傢俱，如非以三三二之四地號土地通行，遷入時 如何將傢俱搬入即有困難，此亦可反證原告確以系爭土地為通行之用。 ㈥提出系爭土地現場照片十二張，說明系爭土地週圍使用實況，且原告房屋如向 南為他人房屋，無法通行至公路，且所謂防火巷道，常有機車及雜物阻擋，屬 他人私有土地，非專供原告通行。
㈦被告所提二解釋函及最高法院判決與本件不同：１、被告舉內政部八十七年十 二月四日台內營第八七七三四四五號函，引用其中「防火間隔內得設置平面式 車．．．」為由，認防火間隔得供通行。惟函釋中所謂平面式車道，指公寓大 廈停車位聯接道路之車道，並非供公眾通行之道路，本件中相關房屋中並無車 位通行之問題，故無該號函釋之適用，且車道亦供該房屋所有權人自身之通行 ，而非供一般公眾通行，亦與本件事實不同。２、被告另舉內政部八十八年九 月七日台內營第八八七四四五八號函，引用其中「整體性防火區○○○○巷道 或私設通道重疊部分，尚無限制不得作為建築物之出入口」為由，亦主張防火 區隔得供做通行之用。惟此亦與本件事實不同，第一，依該號函釋應先存在有 現有巷道或私設通道，而保留之防火區○○○○巷道或通道有重疊者，非如本 件設置防火區隔後，再使用其為通道，否則即與原告前引七十六年二件函釋內 容有所牴觸；第二，防火區○○巷道有部分重疊時，至多做為建築物之出入口
，而非供公眾通行之道路，公眾亦無權以之為通行道路，故被告所舉均不足採 納。３、被告又舉最高法院八十三年度台上字第一六０六號判決為據，但亦與 本件事實不同，首先，該號判決中要件為已有通路通行，則不得要求通行鄰地 ，但本件中除所請求通路外，並無其他「通路」存在，其次，被告所指防火區 隔原本即非供通行之用，並非存在有一現存之道路存在其上，而該道路與建築 法規不符之情形，是其引用該判決亦屬不當。
㈧被告主張原告得通行他人土地並不實在：１、原告於六十九年間買入現居住之 房屋時，即約定通行系爭土地，故基於約定通行權，原告本即有權通行。此不 僅有契約及前呈照片可證，被告之父陳清海至死前仍容許原告通行，亦可佐證 。而被告自八十年繼承土地起至八十五年間，亦均容許原告之通行，未曾以鐵 欄杆圍堵系爭土地。２、被告所謂「系爭房屋西側臨有國有地暨六米計劃道路 ，並無圍牆阻隔」，此與事實大有違背，原告房屋並未緊臨六米計劃道路，不 僅該道路尚未開通，且與原告房屋間尚有其他土地，該土地亦遭人以磚牆阻隔 ，根本無法通行。３、被告主張之防火區隔，其所有權並非被告所有，於被告 之父陳清海建築原告現有房屋之前，三三二地號土地已移轉他人且蓋有房屋， 已非陳清海所有，而三三二之一地號土地亦於七十二年間轉售與陳朝金，故被 告所指之通道，僅通達他人土地，非可接通公路，依據民法第七百八十九條第 一項規定，原告應通行系爭土地，而非被告所指之土地。４、被告主張原告得 通行相鄰廖期樂與黃演榮等人之土地，但廖期樂屋前土地仍非可連接工路，而 黃演榮之土地為私人屋前庭院，並非道路，無容忍原告通行之義務，且原告自 買受現居住房屋開始，該地即非道路或通行巷道，原告亦未曾通行該地。 ㈨系爭土地鄰近之三四一之三八、三四一之三九、三四一之七七、三四二之四及 三四二之八地號土地之謄本土地地目記載均為「田」或「建」並非「道」顯示 其上並無道路計劃道路部分亦未完成徵收，更不論開設完成，被告主張可通行 之土地亦非既成道路，原告實無權通行。
㈩台灣省建築線指定之情形：１、依建築法第四十八條之規定，請定建築線須有 已公告之道路。但於地方政府執行該規定時，其標準略有不同，據向建築師詢 問，台北市○○○○○道路須已開通或為既成通路，台灣省所屬各縣市○○○ ○○道路已劃定即可，毋須為現有之道路，以本件而言，其建築線為相鄰之計 劃道路，但該道路至今未開通，故原告自始不可能通行該計劃道路，因台灣省 之實務如此運作，將來完成之道路做為系爭土地建築線，故實際上原告與原出 賣人間必須另就通行事項為約定，否則及無路可供通行。２、原建照申請之審 查表上確有私設道路一項經認可，台中縣政府工務局復本院函竟以「筆誤」回 應，應有不實，首先，審核時為何如此圍勾，應由當時審核之公務員說明，不 容他人任意回復，其次，審查表為公文書且事涉人民權益，其填寫必屬謹慎， 豈有任意以「筆誤」搪塞之理，是台中縣政府工務局回函顯有錯誤，不可採信 。添
原告通行被告土地雖應考量被告可能遭受之損害，但被告之土地係繼承而來， 而其父陳清海於當初興建售與原告之房屋時，即能預見原告及其他購屋人通行 之問題，故通行可能造成之不利益，應於其建屋出售時即已就整體利害加以考
量，陳清海既因出售房屋而獲利，因而承受通行之不利益，自為其當初衡量所 及，不應視為損害，故本件中對被告損害程度之考量，尤應加入當初之獲利。 三、證據：提出房屋買賣契約書影本一件、基地位置圖影本一件、建造執照審查表 影本一件、土地使用實況之照片十二張、東勢小段三四一之三八、三四一之三 九、三四一之七七、三四二之四及三四二之八地號土地之地籍圖及謄本各五件 ；並聲請勘驗現場，訊問證人黃武宏、郭應桐、陸文毅。乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
㈠本件訴訟理由、標的、現況均與台灣高等法院台中分院八十七年度上字第二二 九號（以下稱前上訴卷）相同，請准予就前所提書狀、證據悉予援用，合先陳 明。
㈡被告之父陳清海並未同意提供系爭地與原告使用，自無原告所稱「約定之通行 權」。
１、查雙方證人於本院現場履勘時一致指出，系爭地常被停放車子而原告亦非絕 對行走系爭地或防火巷。因此僅能稱原告有通行系爭地，但為何通行？係因 被告之父陳清海同意？或僅係被告之父未加積極干涉，均無證明！然而就原 告鄰居等曾於八十六年間向東勢地政事務所申請時效取得系爭地之地役權。 惟東勢地政事務所以「本案經于八十六年七月十四日本所派員實地勘查結果 ，該筆土地為空地，並未設有道路」為由駁回。設若被告之父確有答應提供 系爭地供人通行，焉有長達二十年時間均未有獨立完整之道路形成？ ２、又依建築技術規則第一一○條規定建築物應自「基地後側或側面」之境界線 退一．五公尺以上之空地為防火間隔，防火間隔並應合依本篇第九十條規定 留設出入口及通路。在民國六十六年分割時，系爭地及同小段三三二之二、 之三地即以南北向分割，三筆土地也均僅堪供建築一建物，自不可能犧牲任 何一筆作為防火巷，因此防火巷勢必留置後方（三三二、三三二之一地號其 防火巷均留於後方）。既然已有防火巷道足供通行，被告之父又怎可能同意 原告通行系爭地！
３、查系爭地臨馬路之處，原為訴外人劉賴秀香所占用，直到八十一年時，被告 始僱工予以拆除，其後發現尚有一部份仍為劉賴秀香占用，乃於八十四年提 起訴訟，此有台中地方法院八十四年度豐簡字第五二一號民事判決及劉賴秀 香于該案中所遞狀紙為證，設若被告之父曾答應提供系爭地作為通路，豈有 遲至八十一年始由被告僱工拆除，其間原告竟未曾聞問，甚至在出入處尚為 他人占用之際即甘心付清契約書內第四條所載尾款十萬元整，由此可證被告 之父並未提供系爭地供原告通行。
４、原告稱被告之父出賣房屋時，即已答應提供系爭地作為通道，故在契約書內 第四條約定「餘額新台幣壹拾萬元，俟房屋通道全部拆除後始付清」，系爭 地於民國六十六年間分割自同小段三三二地號，亦即在民國六十九年訂約時 即有獨屬的地段號。於契約書內將此地號填上並無困難，何以卻未見記載？ 民事訴訟法第二七七條定有明文「當事人主張有利於已之事實者，就該事實
有舉證責任」，原告既主張此「通道」為系爭地，就應提出確切之證據，否 則即難憑採。
５、原告主張防火巷係因被告架設鐵架才形成，然因被告之父於民國七十八年東 勢小段三三二之二、之三、之四地號土地之設計圖，暨於民國六十六年與三 三二之一號土地承受人劉世貴所訂私契即已明載防火巷位置，則既然早已有 防火巷足供通行，又豈會再另立通行契約之理。 ６、當年販售之房屋係已蓋好之成屋，並非預售屋，原告自已知路況並非面臨大 馬路，也同意承受，並繳清價款，如被告之父有同意原告通行系爭土地，即 應提出同意書或其他私契以實其書說，因原告所提之契約書並無約定通行權 存在。
７、原告於臺灣高等法院臺中分院八十七年度上字第二二九號案件亦證稱上開十 萬元尾款已「付清了、已近二十年、日期忘記。」。而查原告與被告之父之 契約書訂立時間為六十九年九月十一日，以此反算原告當係在「民國七十年 左右」即已因為通道已全部拆除，而給付該尾款十萬元。然而，系爭土地上 ，臨北方大馬路（即南片巷）之處卻有訴外人劉賴秀香佔用，且位置正好在 原告門前走廊直線向北延伸之處，一直佔用到「民國八十一年間」，始由被 告僱工加以拆除，並整平土地。其後因發現尚有一部分仍為劉賴秀香佔用， 乃於八十四年提起訴訟（即台中地方法院八十四年度豐簡字第號民事事件） ，可見原告與被告之父陳清海間所約定作為通道之土地，絕非系爭土地，否 則原告斷無在系爭土地仍明顯為劉賴秀香占用之際，即甘心付清尾款，而從 無任何異議之理。是由上開事實，反而足以印証被告之父並未提供系爭土地 供原告通行。
８、又查，契約書所載「房屋通道」所指何處？依原告於前訴高院履勘時，所指 ：係在蘇阿梅門前（東勢小段三三二之九）並非在系爭土地上。縱使原告後 改辯稱「一直到系爭土地的北端」亦應提出實證，並非「以原告通行之便利 」之想當然耳來佐証。況在訂約時，系爭土地已有獨屬地段號於契約書載明 並非難事，何以都未見記載？原告於庭上辯稱「就是沒有記載，才會提出訴 訟」豈不令人有「凡沒有記載的（或實証）即可以利用訴訟來取得不該有的 利益」此等作法實不足取！
９、原告向來均由北方防火間隔出入，該北方防火間隔早己舖設水泥，供人通行 ，而其旁之系爭土地及之土地則為砂石瓦礫，並常停滿車子。加之八十六年 間原告鄰居等人，向東勢地政事務所申請時效取得系爭土地之地役權，當時 東勢地政事務所以「本案經於…實地勘查結果，該筆土地為空地，並未設有 道路」為由，不予准許。設若原告所稱先父確有答應提供系爭土地供原告通 行，焉有長達近二十年時間均未有獨立、完整之道路形成之理！ ㈢本件並無民法第七八七條及七八九條之適用按「土地因與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常之使用者，土地所有人得通行週圍地以至公路，但對於通行地因 此所受之損害，應支付償金」此即民法第七八七條第一項規定，因而袋地通行 權係以土地與公路無適宜之聯絡為要件，若土地與公路非無適宜之聯絡，即無 該條之適用。今防火巷道可連通現有巷道，原告既能通行該巷道，則並非與公
路無適宜之聯絡。自無袋地通行之問題。設若原告執意主張袋地通行權則依民 法七八九條規定「因土地一部分之讓與分割或分割，致有不通公路之土地者， 不通公路土地所有人，因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地 」防火巷道（三三二之一、之二、之三、之四地號）均由三三二地號分割而來 ，也足可通行。何以原告竟只獨取三三二之四地號，究其原因無他，誠如原告 所言此「為最便捷之通行方式」而已。原告只為求其己便，卻不顧他人，此種 行逕實不足取。
㈥原告於起訴狀內辯稱「至於北側防火區隔，土地所有權人為他人所有，並無義 務供原告通行」防火間隔土地為私人所有，系爭土地亦屬私人所有。果真如原 告所言，他人土地無義務供人通行，那麼被告又有何義務提供私人土地供原告 通行？原告於狀內又稱「自六十九年起即通行系爭土地，經該土地可達北側公 路，為最便捷之通行方式」，然在最高法院五十九年台上字第二八五號判決著 有明文：「民法第七百八十七條所謂『與公路無適宜之聯絡』並非指最捷徑之 聯絡」，原告既可通行防火巷道，又怎能為一已之便，而使被告蒙受重大損失 ！
㈦原告於庭上辯稱恐日後防火間隔遭人阻隔，並要求函釋。姑不論防火間隔是否 可以橫加阻隔，原告於庭上即明確承認目前防火間隔確可自由通行，並無阻礙 。準此，原告豈能以未來不可預知之事而向被告要求提供系爭地，同理，被告 又怎能為尚未發生的事而平白損失一塊可供建築的土地！ ㈧原告要求營建署函釋：防火區隔是否有義務供他人通行？藉以證明防火區○○ ○○路，所有權人得拒絕他人通行。設若防火區○○○○路，所有權人得拒絕 他人使用，那麼系爭土地屬私人所有亦非通路，所有權人也自得拒絕他人使用 ，那麼系爭土地屬私人所有亦非通路，所有權人也自得拒絕他人使用！台灣高 等法院台中分院八十七年上字第二二九號判決亦有明文：「依建築技術規則第 一一○條所規定之防火間係法定空間其目的在於阻隔火勢漫延…因而只要不妨 礙上開目的，防火間隔乃非不得加以利用做為通路，土地所有人與公路聯絡之 用，從而被上訴人稱渠等不得通行防火間隔即無足採」，「民法第七八七條之 袋地通行權之規定是土地因與公路無適宜之聯絡至不能通常之使用，土地所有 人才得通行周圍地以至公路…該條既規定『與公路無適宜之聯絡』，而非『與 公路無相通之道（通）路，則所謂『適宜之聯絡』自不以通路或道路為限』， 是以防火間隔是否為通路並不重要，重要的是它確可達「適宜聯絡」的目的， 既可達該目的，即無原告所稱袋地通行權之問題。原告之所以請求函釋，不外 是企圖以乙紙行政解釋函來否決高院判決，其僥倖心實不足取。 ㈨按七十一年修正前建築技術規則建築設計施工篇第一一○條規定「除基地三面 以上或前後二面臨接道路，經主管建築機關認為無需留設者外，應於基地之後 側或側面配合鄰地留設防火巷接通道路…」，依此規定，系爭地及仝南北向的 東勢小段三三二、三三二之一、之二、之三其防火巷在當年或依現行規定均必 留置於南方，亦即目前所留出之防火巷道。又查出售房屋當時，系爭房屋西側 臨國有地暨六米計劃道路，並無圍墻阻隔。與同小段三三二之一二號廖期樂之 土地間亦可相通，並由此有小徑可聯既成巷道。此由原告所提供相片暨證人廖
瑞勳證詞足供佐證。因此，被告之父絕不可能在有防火巷道足供出入又有聯外 小徑下，再犧牲可供建築的系爭地供他人通行之理！ ㈩七十九年四月被告之父即有意將系爭地及同小段三三二之二、之三土地申請建 築房屋，並與同小段三三二之一房屋所有權人陳朝金洽談共同壁乙事並完成設 計圖，後因系爭地多處被占用取回不易，加之身體欠安，才暫擱置興建計劃。 又系爭土地臨北方大馬路（即南片巷）之處，有訴外人劉賴秀香占用。一直到 八十一年始僱工拆除，其後因發現尚有一部分仍為其占用人於八十四年間提出 訴訟。且該占用位置正好在原告門前走廊直線向北延伸之處。至於原告所提供 相片，係由西南往東北原告住屋處斜向拍攝，無法一窺全貌。設若被告之父答 應提供系爭地作為通路，豈會作興建之計劃？原告又怎會在系爭土地仍明顯為 劉賴秀香占用之際，甘心付清尾款，而從無異議！從以上諸點更足以證明先父 陳清海絕無提供系土地供原告通行。
證人廖瑞勳於八十九年九月二十七日本院勘驗筆錄上稱「八十一年之前三三二 之二、之三、之四地號土地為泥土地凹凸不平，且長雜草。一般機車均由防火 巷通行…」暨原告證人黃武宏稱「八十一年以前及以後該空地均有在停車，且 車輛及機車也可通行，原告有時走空地，有時走防火巷」再證之高院卷所附第 六三頁及第一二八頁相片八紙，顯示防火巷並無任何阻礙，與系爭地常有車輛 停放相較之下，更顯不尋常。又日前防火巷遭鄰人停放一部機車，原告即拍照 存證憤怒不已找人理論，而系爭地被停滿車子卻可置之不理，由此亦足以佐證 系爭地絕非通路。
原告於庭上辯稱「其如不行走系爭地損失甚大…」然而「民法第七八七條第一 項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件…惟有通行權人應 於通行必要之範圍內擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」（最高法院八十 五年度台上字第二○五七號）。原告既得通行防火巷，自無該條之適用，更何 況該條法規是為了解決無適宜聯絡之袋地並非只為了增加袋地之價值，而使周 圍地蒙受重大損失！
原告所提建造資料中之基地位置圖並非系爭房屋建築基地位置圖，而是被告所 提供同小段三三二號之建築基地圖，主要是證明防火巷有連通現有巷道。至於 向台中縣政府所調之原建築基地圖則可看出系爭地並非聯外道路。 原告以內政部營建署七十六年二解釋函謂「防火巷非供一般公眾平常通行之用 」是否適用特定所有權人實有可議，因：１、依內政部七十九年八月十四日台 內營字第八二四九六四號函「按防火間隔留設之目的在阻隔火災時火勢蔓延， 藉以逃生避難，為達留設目的，其有堆放物品阻礙逃生之通行者，自應依本部 七十六年一月十四日台內營字第四七一七四六號函規定予以取締」。２、又依 內政部八十七年十二月四日台內營字第八七七三四四五號函「防火間隔留設之 目的係為於發生火災時阻隔火勢蔓延，以避免影響鄰幢建築物之安全，在不妨 礙其設置目的之原則下，防火間隔內得設置平面式車道…」。３、再依內政部 八十八年九月七日台內營字第八八七四四五八號函「…至整體性防火間隔與現 有巷道或私設通道重疊部分，尚無限制不得作為建築物之出入口」。可知防火 巷在不妨礙其設置目的下，非不得加以利用做為通路（車道）！
「鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之 通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，其目 的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為 立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建 築技術之規定不合，而要求通行其鄰地。」最高法院八十三年度台上字第一六 ○六號判決著有明文，堪知袋地通行權所謂「與公路適宜之聯絡」並不以該通 路與建築法或建築技術之規定相符為必要。自不能僅以內政部營建署解釋函之 規定為立論基礎！
原告所陳報相片與陳陳訴之事實不符，因防火巷道原本即可通行，及廖期樂屋 前確有道路可直達南片巷。
民法第七八七條所稱「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者土地 所有人得通行周圍地以至公路」即已明確指出之所以可行使袋行地通行權，是 因土地沒有可供公眾通行之聯外道路非不得已才尋找損害最少之周圍地供其行 走。換言之，周圍地本非供公眾平常通行之用。原告以防火巷非供公眾通行而 不能行走辯之，即不足採！且系爭房屋原有防火巷道（區隔）足供其出入本已 非屬袋地，退言之，縱使系爭房屋為袋地，亦應擇其周圍地損害最小者為之。 依目前使用現況原告有三種選擇：１、選擇系爭土地：將使系爭土地蒙受整筆 無法建築之重大損失。２、選擇廖期樂屋前既成道路：將拆除廖某國有地上之 圍墻。３、選擇一向通行之防火巷道：對渠並無任何不便對土地所有權人亦不 構成損失。
原告屋前臨國有地（地號一一八０之一）暨六米道路，臨該六米計劃道路之西 方有同小段三四二之二０、之二一、之一二地號，及臨現有道路三四二之一五 、之一六、之一七地號均已興建房屋，以同小段三四二之二０、之二一、之一 二地號建物測量成果圖可知，其確臨建築線並有聯外道路，此聯外道路即為廖 期樂屋前之既成巷道。
本件無民法第七百八十七條及第七百八十九條之適用： １、查民法第七八七條之袋地通行權，係以土地與公路無適宜之聯絡為其要件。 設土地與公路非無適宜聯絡，即無本條之適用。原告之土地非但可使用廖期 樂前之巷道亦可使用原告北方近三公尺寬之防火間隔，以通公路，並非與公 路無適宜之聯絡，自無袋地通行適用之餘地。
２、原告以「廖期樂與原告土地間設有圍牆，無法通行」，然該圍牆係廖期樂於 購得後再私自築起，原告取得房地時、尚可利用該地以達既成巷道，今因廖 君圍堵轉而主張袋地通行權，實屬無理！原告主張廖期樂前方土地及防火間 隔均為私人所有「無容忍原告通行之義務」云云為憑，然系爭土地亦為私人 所有，在無通行契約下，二者性質並無不同。則被告自亦無容忍原告通行之 義務！
３、原告以「系爭土地與原告土地同屬陳清海，故依民法第七百八十九條規定， 原告僅得通行系爭土地」，然縱使原告土地係「因土地一部之讓與或分割， 致有不通公路」，原告「因至公路，亦僅得通行受讓人或讓與人或他分割人 之所有地」。若原告執意主張本條規定，那系爭土地與防火巷道均自號分割
而來何以原告獨鍾系爭土地，無非為「最便捷」而已，此種心態，實不足取 ！況系爭土地與同小段均係繼承而來，並非出於分割、受讓等原因取得自無 適用民法第七百八十九條第一項之規定。
４、原告以舉內政部二解釋函稱「防火區隔非供一般公眾平常通行之用」藉以辯 稱系爭房屋北方之防火間隔不得通行。然不論是基於袋地通行權或約定通行 權，其所提供的土地均非供公眾通行之用。而是在一定要件下不得已才提供 特定所有權人行走的私人土地。亦即民法七八七條袋地通行權之旨意，係以 土地與公路無適宜之聯絡為其要件，並非土地與公路間無可供公眾通行之道 路為要件。足見原告所舉並不足採！
５、原告以「防火巷道是因被告圈圍方才形成」，然按七十一年修正前或現行建 築技術規則建築設計施工篇第一一○條均規定「除基地三面以上或前後二面 臨接道路，經主管建築機關認為無需留設者外，應于基地之後側或側面配合 鄰地留設防火巷接通道路，」及修正後同條圖例防火間隔均勢必留置於目前 位置。又該圖例中尚有「私設通路兼防火間隔」字樣，亦足以證明防火間隔 可作為通路使用是毋庸置疑的！
６、退一萬步言，即認三三二地號土地分割當時對外並無適宜之聯絡，原告僅得 通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，然系爭土地及原告北方之巷道土 地，均係自三三二地號土地分割而來，同有民法七八九條之適用。而「民法 第七八七條第二項所謂有通行權人應於通行必要之範圍內擇其周圍地損害最 少之處分及方法為之。此項規定，依誠信原則，對於民法七八九條第一項所 謂不通公路土地之所有人亦有適用」（最高法院六十九年台上字第二四一八 號判決），原告北方間隔供通行由來已久，且道路筆直，寬三公尺，又舖有 水泥，行走甚為方便，對防火間隔之土地所有人及原告並無損害，而事實上 ，原告向來均係通行該防火間隔之事實，亦經證人廖瑞勳、黃武宏證述甚詳 ；反觀系爭土地，緊鄰馬路，可供建屋，經濟價值甚高，依原告之請求，則 寬僅二公尺，通行不便，若供原告通行，系爭土地將全部無法興建建物，亦 為原告所是認，對土地所有人損害至鉅，原告除為「最便捷」外亦無利益可 言，二者間自以前者較適合作為原告對外聯絡之用。而原告捨前者不用，強 要上訴人提供系爭土地供渠通行，揆諸最高法院七十一年台上字第七三七號 判例，顯屬權利濫用，其主張自非可採。何況，廖期樂門前之道路亦可供通 行！
三、證據：提出台中縣東勢地政事務所八十六年七月二十一日八六中東地二字第四 五００號函影本一件、本院八十四年度豐簡字第五二一號民事判決及該案被告 劉賴秀春上訴狀影本一件、台東縣東勢鎮○○○段三三二之四、三三一之二、 三三三之二號土地登記簿謄本各一件及地籍圖謄本一件、臺灣高等法院臺中分 院八十七年度上字第二二九號民事判決一件、工程預算書影本一件、設計圖影 本一件、切結書影本一件、八十六年度豐簡字第二八八號民事判決影本一件、 系爭土地與房屋現場照片六張、台東縣東勢鎮○○○段三三二之一一號地籍圖 一件、建物謄本及建物成果圖各三件、與劉世貴之契約書影本一件。並聲請訊 問證人廖瑞勳。
丙、本院依職權於八十九年九月二十七日勘驗現場並囑託台中縣東勢地政事務所測量 系爭土地並繪製成果圖、於九十年十月十九日勘驗現場、於九十年十二月五日勘 驗現場並囑託台中縣東勢地政事務所測量系爭土地並繪製成果圖；並依職權調閱 臺灣高等法院臺中分院八十七年度上字第二二九號民事卷全卷（含本院八十六年 度訴字第一九七一號民事卷）、台中縣政府六十八年第九六號建照執照申請案全 卷。
理 由
一、本件原告主張原告於六十九年九月十一日向被告之父陳清海購買台中縣東勢鎮南 平里南平片巷十三之七號房屋及基地，當時陳清海即承諾將台中縣東勢鎮○○段 東勢小段三三二之四號土地內如附圖Ａ部分之土地供原告及同一批建築之房屋住 戶通行，原告及其他住戶通行亦十餘年，惟被告於陳清海死亡後，因繼承取得系 爭土地所有權，竟於八十四年八月間在系爭土地上搭建鐵架，妨害原告及住戶之 通行，故向本院起訴請求確認通行權及排除通行之障礙，請求權基礎有二：㈠原 告係本於契約約定之通行權請求：原告於六十九年向被告之父陳清海購買房地時 ，即已言明必須有通路且約定以系爭土地為通行道路，此於雙方買賣契約第四條 末約定：「第四次付款：餘額新台幣壹拾萬元整，俟房屋通道全部拆除後始付清 。」可證明雙方確有約定通行系爭土地事宜，而通行之代價亦總括於房屋總價之 內，故就通行之約定，性質上屬於有償與租賃相近，可類推適用相同之規定，又 通行關係之存續期間，應以房屋之使用為依據，即存續至房屋不堪使用為止。㈡ 本件亦有民法第七百八十七條及第七百八十九條之適用：本件系爭土地及原告所 有三三二之一一地號土地原均自陳清海所有之三三二地號土地分割而來，原告所 有土地三三二之一一地號並無與公路相連接，南側至現有巷道須經過廖期樂所有 三三二之一二地號土地及國有土地，但廖期樂與原告土地間設有圍牆無法通行， 西側雖有計劃道路但迄今尚未開通，無法通行，鄰地所有人亦於相鄰土地上搭建 車棚，以圍牆圍住，亦無法通行。而原告自六十九年起即通行系爭土地，經該土 地可直接到達北側公路，為最便捷之通行方式，至於北側之防火區隔，土地所有 權為他人所有，並無義務供原告通行，本件原告亦得依民法第七百八十七條第一 項前段規定主張袋地通行權等語。被告則以：㈠被告之父陳清海並未同意提供系 爭地與原告使用，自無原告所稱「約定之通行權」存在，蓋⑴在民國六十六年分 割時，系爭地及同小段三三二之二、之三地即以南北向分割，三筆土地也均僅堪 供建築一建物，自不可能犧牲任何一筆作為防火巷，因此防火巷勢必留置後方（ 三三二、三三二之一地號其防火巷均留於後方），既已有防火巷道足供通行，被 告之父又怎可能同意原告通行系爭地，⑵查系爭地臨馬路之處，原為訴外人劉賴 秀香所占用，直到八十一年時，被告始僱工予以拆除，其後發現尚有一部份仍為 劉賴秀香占用，乃於八十四年再提起訴訟，則若被告之父曾答應提供系爭地作為 通路，豈有遲至八十一年始由被告僱工拆除，其間原告竟未曾聞問，甚至在出入 處尚為他人占用之際即甘心付清契約書內第四條所載尾款十萬元整之理，⑶原告 稱被告之父出賣房屋時，即已答應提供系爭地作為通道，故在契約書內第四條約 定「餘額新台幣壹拾萬元，俟房屋通道全部拆除後始付清」，然系爭地於民國六 十六年間分割自同小段三三二地號，亦即在民國六十九年訂約時即有獨屬的地段
號，契約書內將此地號填上並無困難，何以卻未見記載？原告主張六十九年之契 約書所載之「通道」即為系爭地，原告既未舉證證明之，即難採信；㈡本件並無 民法第七百八十七條及七百八十九條所規定「袋地通行權」之適用：因本件原告 非但可使用廖期樂前之巷道，亦可使用原告北方近三公尺寬之防火間隔，以通公 路，並非與公路無適宜之聯絡，自無袋地通行適用之餘地，且縱認三三二地號土 地分割當時對外並無適宜之聯絡，原告僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所 有地，然系爭土地及原告北方之巷道土地，均係自三三二地號土地分割而來，同 有民法七百八十九條之適用，而原告北方間隔供通行由來已久，且道路筆直，寬 三公尺，又舖有水泥，行走甚為方便，對防火間隔之土地所有人及原告並無損害 ，而事實上原告向來均係通行該防火間隔之事實，反觀系爭土地，緊鄰馬路，可 供建屋，經濟價值甚高，依原告之請求，則寬僅二公尺，通行不便，若供原告通 行，系爭土地將全部無法興建建物，亦為原告所是認，對土地所有人損害至鉅， 原告除為「最便捷」外亦無利益可言，二者間自以前者較適合作為原告對外聯絡 之用，而原告捨前者（即防火巷道）不用，強要上訴人提供系爭土地供渠通行， 顯屬權利濫用，其主張自非可採等語置辯。
二、原告主張其於六十九年九月十一日向被告之父陳清海購買台中縣東勢鎮南平里南 平片巷十三之七號房屋及基地，當時雙方簽定有買賣契約，其中第四條末約定： 「第四次付款：餘額新台幣壹拾萬元整，俟房屋通道全部拆除後始付清。」而原 告已付清該尾款十萬元，另系爭土地為被告所有，係繼承其父陳清海而來，並與 原告所購得之上開房地相鄰，而系爭土地原為空地，被告已在系爭土地上興建鐵 架等事實，已為被告所自認，復有原告提出房屋買賣契約書、土地登記簿謄本、 照片為證，並經本院八十九年九月二十七日、九十年十二月五日勘驗現場及囑託 台中縣東勢地政事務所勘測屬實，分別製有勘驗筆錄、現場略圖及成果圖附卷可 稽，且經本院調閱臺灣高等法院臺中分院八十七年度上字第二二九號卷（含本院 八十六年度訴字第一九七一號卷）所附資料等，核屬相符，自堪信為真實。三、
㈠就契約請求權部分：
㈡就袋地通行權部分：
四、從而，原告基於契約關係及袋地通行權之法律關係，起訴請求㈠確認原告就被告 所有坐落台中縣東勢鎮○○段東勢小段三三二之四地號土地內如附圖Ａ所示部分 面積０‧００三九公頃有通行權存在；㈡被告應將在前項土地上之地上物拆除並 不得為任何妨礙原告通行之行為，均屬無據，應予駁回。原告之請求既無理由， 其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件為判決之基礎無礙，爰不一 一論列，另原告聲請再次勘驗現場，因本院前已二度為勘驗，分別製有勘驗筆錄 及請地政事務所製作土地複丈成果圖，並有兩造提出之照片附卷為憑，就系爭現 場之狀況，已能充分瞭解，核無再為勘驗之必要，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十 日 臺灣臺中地方法院民事第三庭
~B法 官 李悌愷
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十 日~B法院書記官 洪加芳