臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第980號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（另案於高雄第二監獄執行中）
被 告 甲○○
共 同
選任辯護人 康裕成律師
梁智豪律師
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵
字第4365號），本院判決如下：
主 文
丙○○明知係侵害著作財產權之重製物而散布，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之仿冒遊戲卡匣共伍佰玖拾壹片及附表二所示之物，均沒收。
甲○○無罪。
事 實
一、丙○○係弘揚玩具行（設高雄市○○區○○街29號）之負責 人，並為順益玩具有限公司（下稱順益公司，設高雄市○鎮 區○○路22號，名義負責人為其配偶王秀琴，另為無罪之諭 知，詳如后述）之實際負責人，明知⑴如附件一所示之電動 遊戲機之遊戲卡匣，均為日商任天堂株式會社（下稱任天堂 公司）享有著作財產權之遊戲軟體著作，非經該著作財產權 人同意或授權不得擅自重製、販賣；⑵如附件二所示之商標 ，係任天堂公司）向我國經濟部中央標準局申請註冊登記， 取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟、 連接電視及電腦之視訊遊戲機等及其他應屬同類之一切商品 ，且仍在專用期間內，任何人未經該商標專用權人之同意或 授權，不得於同一商品，使用相同於此等註冊商標之商品， 或將此商品陳列及販賣。又任天堂公司所生產之遊戲卡匣在 國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大 眾所週知，竟基於販賣、散布上開仿冒任天堂公司享有商標 權及著作權之盜版遊戲卡匣之集合犯意，自民國95年間起， 以弘揚玩具行、順益公司之名義，利用其位於高雄市○○區 ○○街27及29號之住處為發貨及營業處所，及以同市○○街 25巷1 號2 樓為倉庫，多次將仿冒遊戲軟體及商標圖樣之遊 戲卡匣送至位於高雄縣鳳山市之鳳山大書城以寄賣之方式， 每片遊戲卡匣以新臺幣（下同）399 元至1,999 元（起訴書 誤載為1, 499元）不等之價格售予不特定人。而如附表一所 示之仿冒遊戲卡匣透過電視遊樂器執行時，在電視畫面亦出
現擅自製作之任天堂公司之名稱及如附件二所示之商標圖樣 、文字，為相同之使用，致與任天堂公司所產銷之真品混淆 ，均足以生損害於任天堂公司。嗣經法務部調查局南部地區 機動工作組於95年9 月13日，在前揭處所查獲，並扣得如附 表一所示仿冒之遊戲卡匣共591 片，及其所有供犯罪所用如 附表二所示之物。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移請臺灣高雄地方法 院檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時， 就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意 有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並非違法 取得，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。貳、被告丙○○有罪部分：
一、訊據被告丙○○對於上開時、地，將仿冒之遊戲卡匣載送至 高、屏地區之經銷商及書局，以每片399 至1,999 元不等之 價格，售予不特定客戶等情均坦承不諱。惟辯稱：伊於93年 間亦曾因侵害著作權、商標權而被判刑，筐次查扣之仿冒遊 戲卡匣係該案所留下來之物品，尚來不及銷燬等語。辯護人 則以：被告丙○○之前案係為「散布」行為，而此行為具有 反覆實施之情形，依社會通念應評價一罪，既然前案已被判 1 年2 月確定，則本案應為免訴判決等語。
二、經查：
㈠、上揭販賣重製仿冒遊戲卡匣之事實，業據被告丙○○於本院 審理時坦承不諱，核與告訴代理人徐宏昇於調查時指訴之情 節大致相符，並經證人乙○○、丁○○於調查、本院審理時 證述綦詳，復有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物 品收據、順益公司95年8 月分帳單、告訴人陳報之商標權檢 索資料、扣案仿冒遊戲卡匣之螢幕顯示照片8 幀、遊戲卡匣 照片2 幀附卷可稽。是依上開卷附之各項文書、證物等補強 證據，已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白 之真實性。此外，並有如附表一所示之仿冒遊戲卡匣共591 片及附表二所示之物扣案可資佐證。而上開扣案之仿冒遊戲 卡匣經告訴代理人檢視後，均認有侵害告訴人之著作權及商 標權（詳如附件三所示）。從而，被告丙○○確有本件非法
販賣侵害告訴人著作權及商標權之遊戲卡匣之犯行甚明。㈡、被告雖辯以：本件扣案之仿冒遊戲卡匣係前案所留下來的等 語。辯護人則為被告辯以：本件被告有另案散布仿冒「卡匣 」及「光碟」，業經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分 院）以96年度上更㈠字第178 號判處有期徒刑1 年2 月確定 ，本件與前案之犯罪時間有實質上一罪關係等語。惟查，被 告丙○○前於93年9 月21日及同年11月13日分別為警查獲散 布侵害著作權、商標權之仿冒遊戲卡匣1100片、光碟4400餘 片，案經高雄高分院以96年度上更㈠字第178 號判處有期徒 刑1 年2 月確定在案，有高雄高分院上開刑事卷宗在卷可按 。復於95年9 月13日為警查獲本案，並扣得仿冒之遊戲卡匣 591 片，有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，而本 次與前案為警查獲之時間，相距1 年10月有餘，已難認其前 後2 行為間有何時間、空間上之密切關係，依社會通念，尚 難認有實質上一罪關係，自應分別論處。從而，被告及辯護 人上開置辯，洵不足採。
㈢、綜上所述，被告所犯事證明確，堪以認定，應予論罪科刑。三、按外國人著作之保護，除合於著作權法第4 條第1 款及第2 款情形之一，得依我國著作權法享有著作權外，如條約或協 定另有約定應予保護之情形，並經立法院議決通過者，亦應 受我國著作權法保護，此觀同條但書之規定自明。又著作完 成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前， 未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間 計算仍在存續中（50年）者，除本章另有規定外，適用本法 ，著作權法第106 條之1 第1 項本文定有明文。準此而論， 我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織後，參酌著作權法第 106 條之1 第1 項本文規定，如外國人國籍為世界貿易組織 者，其著作發行日在91年1 月1 日之後者，當受我國著作權 法保護，如著作發行日在91年1 月1 日之前者，倘若未依我 國歷次著作權法之規定取著作權者，則自91年1 月1 日起， 依我國著作權法規定之著作權期間計算，仍屬有效之殘餘期 間內，亦可受我國著作權法保護。查本件觀之任天堂公司所 提出之著作權資料，該著作發行日均在77年之後，如著作發 行日在77年至90年12月30日間，因日本為世界貿易組織會員 國，縱上開著作之前均未在我國取得著作權，依著作權法第 106 條之1 第1 項本文規定，因仍屬在有效之殘餘期間內， 亦可受我國著作權法保護；如著作發行日在91年1 月1 日之 後，當然受我國著作權法之保護。從而，如附件一所示之著 作，應受我國著作權法之保護。
四、次按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於
商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、 電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商 標法第6 條定有明文。本件如附表一所示仿冒遊戲卡匣，除 其外觀使用如附件二所示之商標圖樣，且該卡匣經由執行過 程中，螢幕上即會出現上開商標圖樣，足使購買人認識其表 彰商品之來源，如未經商標專用權人之同意或授權，將該商 標圖樣儲存於卡匣，仍應成立商標法第82條之罪。五、是核被告所為，係犯著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵 害著作財產權之重製物而散布罪及違反商標法第82條之明知 未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品 而販賣罪。被告所販賣之盜版遊戲卡匣係屬侵害著作財產權 之重製物，而非為重製之光碟，檢察官認此係犯著作權法第 91 條 之1 第3 項之罪，尚有未洽，惟起訴基本事實同一， 此部分起訴法條應予變更。再按刑事法若干犯罪行為態樣， 本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類 ，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意 ，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會 通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者， 於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之 職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例 如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者 是（參照最高法院95年度台上字第1079號、95年度台上字第 4686 號 判決）。查，被告自95年起，利用其位於高雄市○ ○區○○街27及29號之住處為發貨及營業處所，暨同市○○ 街25巷1 號2 樓為倉庫，再將仿冒遊戲軟體及商標圖樣之遊 戲卡匣送至上開鳳山大書城以寄賣方式，每片卡匣以399 元 至1,999 元不等之價格，販賣上開盜版遊戲卡匣予不特定人 等事實，業如前述，其犯罪地點具有密接性，犯罪時間具有 延續性，犯罪方法亦有反覆實行之特徵，依上開說明，自僅 應包括的論以一罪，即為已足。又雖刑法部分條文規定業於 94 年2月2 日經總統公布修正，並自95年7 月1 日起施行， 另著作權法亦配合刑法已刪除所有常業犯之規定，而於95年 5 月30日公布刪除第94條之以犯同法第91條為常業犯之規定 ，並於同年7 月1 日施行，惟被告上開散布、販賣仿冒遊戲 卡匣之犯行既反覆持續至新法施行後始終了，則應逕適用現 行刑法及著作權法之規定，毋庸為新舊法比較，併予敘明。 被告以一販賣行為同時侵害任天堂公司之商標專用權及電腦 程式著作財產權，為想像競合犯，應從一重論以著明知係侵 害著作財產權之物而散布罪。爰審酌被告漠視商標、著作權 人對商標、著作所投心力財力，違反國際上普遍強調保護智
慧財產權，以期發揚人類精神創作之潮流，行為惡害非輕， 並參以被告犯罪期間，獲利情形，及犯後已坦承犯行等一切 情狀，爰量處如主文所示之刑。扣案如附表一所示之仿冒遊 戲卡匣共591 片，係屬仿冒商品，不論何人所有，應依商標 法第83條規定，宣告沒收之【商標法第83條就侵害商標專用 權之物品，有強制沒收之特別規定，應優先於其他法律而適 用】。附表二所示之物，係屬被告所有供違反著作權法所用 之物，應依著作權法第98條前段之規定，宣告沒收之。至於 扣案之順益公司95年8 月分帳單1 冊，係證人丁○○提供， 難認係被告丙○○所有之物，無從諭知沒收。
六、又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日生效施行， 本案被告犯罪時間係於96年4 月24日以前又無該條例第3條 規定不予減刑之情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規 定減其宣告刑2 分之1 。並斟酌被告教育程度為高工畢業、 家庭經濟狀況勉持等情形，諭知其易科罰金之折算標準。參、被告黃秋琴無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丙○○係夫妻關係，2 人分別 為「順益公司」（設高雄市○鎮區○○路22號）及「弘揚玩 具行」（設高雄市○○區○○街29號）之負責人；明知「 Gameboy 」電動遊戲機之遊戲卡匣（詳如附件一），係日商 任天堂株式會社（下稱任天堂公司）享有著作權之電腦程式 著作，非經該著作財產權人同意或授權不得擅自重製、販賣 ；復明知如附件二所示商標，係任天堂公司向我國經濟部中 央標準局申請註冊登記，取得商標專用權，指定使用於電腦 、錄有電腦程式之光碟、連接電視及電腦之視訊遊戲機等及 其他應屬同類之一切商品，且為相關大眾所共知之商標文字 、圖樣，復仍在專用期間內，任何人未經該商標專用權人之 商品，或將此商品陳列及販賣；詎與丙○○基於意圖營利之 共同犯意聯絡，未經上開著作財產權人、商標專用權人即任 天堂公司之同意或授權，即自95年間起，利用其等位於高雄 市○○區○○街27及29號之住處為發貨及營業處所，並以同 市○○街25巷1 號2 樓為倉庫，以貨車將仿冒上開遊戲軟體 及商標圖樣之遊戲卡匣載至高、屏地區之經銷商及書局，以 卡匣每片399 元至1499元不等之價格轉售予不特定客戶之方 式，從事販售前開仿冒之遊戲卡匣。因認被告甲○○涉犯著 作權法第91條之1 第3 項及商標法第82條之罪嫌。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被
告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號 判例可資參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以被告甲○○於警詢、 偵查中之自白、證人乙○○之證述，及扣案如附表一、二所 示之物等為據。訊據被告甲○○堅詞否認有何著作權法第91 條之1 第3 項、商標法第82條之犯行，辯稱：伊並未參與公 司之經營，公司的事情都是丙○○在負責，調查及偵查時之 所以會承認，是因丙○○之前已有同樣違反著作權法案件判 緩刑，怕丙○○的緩刑會被撤銷，所以，才這樣講等語。四、經查：
㈠、被告甲○○於調查時、偵查中陳稱：順益公司係伊在經營， 確有於上揭時、地販賣仿冒遊戲卡匣等語，復於本院審理時 則改稱：伊雖係順益公司之登記負責人，但該公司之業務、 經營均係丙○○負責等語，所述已前後不一致。又其於調查 時陳稱：伊和丙○○係順益公司之實際負責人，至於仿冒之 遊戲卡匣銷售營業額要問丙○○才清楚等語，雖自承係公司 實際負責人，惟其對於本件仿冒遊戲卡匣之銷售營業狀況卻 全然不知，顯與常情有違，則被告甲○○是否確有參與本件 犯行，即非無疑。
㈡、而證人即原順益公司之員工乙○○於調查時證稱：順益公司 之實際負責人為丙○○，以販售市場上熱賣之任天堂電動玩 具機遊戲卡匣為主等語，於本院審理時則具結證稱：伊之前 在順益公司擔任外務，伊不知道公司登記負責人為何人，伊 於調查中所稱之實際負責人是指分派工作及發放薪資給伊之 人等語，固已明確證述被告丙○○以其所經營之順益公司、 弘揚玩具行販賣盜版遊戲卡匣一節，惟其自始均未指稱被告 甲○○曾參與本件犯行，是尚難僅以被告甲○○於調查時及 偵查中所為之陳述，即遽認被告甲○○確有與丙○○共同販 賣盜版遊戲卡匣之犯行。
㈢、證人乙○○雖證稱：甲○○都會在店裏整理一些玩具等語， 固核與被告甲○○自承：在順益公司幫忙從事玩具包裝工作 一節大致相符。然被告甲○○與丙○○係夫妻關係，且2 人 之之住處與順益公司之發貨營業處所均係在同一地址（即高 雄市○○區○○街27、29號），則被告甲○○在公司進出並 適時協助玩具包裝工作，實乃人之常情，尚難僅以被告甲○ ○有在公司內幫忙整理包裝玩具，即認被告甲○○有與被告 丙○○間，就本件販賣仿冒之遊戲卡匣行為有犯意聯絡及行
為分擔。況證人乙○○復陳稱：看到甲○○是在早上8 、9 時那段時間，甲○○都要弄東西給小孩子吃，伊就離開公司 去跑外務等語，可認證人乙○○亦僅在早上短暫時間見到被 告甲○○，則其對於被告甲○○有無實際經營公司一事是否 知悉，即非無疑。另其亦明確證述：不知順益公司登記負責 人為何人，薪資係丙○○發放，工作亦係丙○○交辦等語， 益徵其對於被告甲○○有無實際經營順益公司並不知悉，實 難僅以證人乙○○上開證述，即認被甲○○有實際經營順益 公司。再者，被告甲○○陳述：伊並未領受公司之薪資等語 ，益徵被告甲○○並未實際在順益公司工作甚明。復參以， 被告丙○○自承：公司業務之經營均由伊為之，甲○○並沒 有參與一節，是被告甲○○辯稱並未實際從事公司業務等情 ，核屬實情，堪以採信。
㈣、至於被告甲○○於調查及偵查中雖自承：順益公司係伊在經 營，確有於上揭時、地販賣仿冒遊戲卡匣等語。惟查，被告 丙○○前曾於93年9 月21日及同年11月13日為警查獲販賣仿 冒遊戲光碟及卡匣一案，經檢察官聲請簡易判決處刑後，本 院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，而於95年8 月23日以95年度易字第1215號判處被告丙○○有期徒刑1 年 6 月，緩刑4 年，嗣檢察官提起上訴，於同年10月16日繫屬 高雄高分院等情，有本院上開刑事卷宗及判決、高雄高分院 95 年 度上易字第1215號刑事卷宗在卷足稽。而被告甲○○ 與之為夫妻關係，家庭經濟來源係均仰賴被告丙○○經營順 益公司，復據被告丙○○所自承。則被告甲○○於本案查獲 時，因恐被告丙○○之前案緩刑遭撤銷，將使家庭經濟頓失 支柱，本於維護被告丙○○之意，而於本件調查、偵查時為 上開陳述，亦屬人之常情。況被告甲○○並未實際從事順益 公司業務及經營等情，業如前述，是其於調查及偵查中之陳 述亦顯與事實不符。從而，尚無從僅憑被告甲○○與事實不 符之上開陳述，遽為被告甲○○不利認定之依據。㈤、綜上所述，依卷內檢察官所提出之證據，均無法證明被告甲 ○○有何從事順益公司業務之事實，此外，復查無其他積極 證據足認被告甲○○有公訴人所指之犯行，依前開法條規定 與說明，自不得以被告甲○○係順益公司之登記負責人，即 遽予推論其有本件違反著作權法及商標法之犯行，不能證明 被告甲○○犯罪，自應依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，商標法第82條、第83條，著作權法第91條之1 第2 項、第98條前段，刑法第11條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，
判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉益
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日 書記官 陳昱良
附錄本判決論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。附表一：扣案之仿冒遊戲卡匣共591片
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│編號│扣案物品名稱及數量 │備 註│
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│ ⒈ │遊戲卡匣（任天堂合卡9in1）21片 │編號1 至5 之│
├──┼────────────────┤遊戲卡匣係被│
│ ⒉ │Gameboy遊戲卡匣（有包裝）15片 │告丙○○所有│
├──┼────────────────┤ │
│ ⒊ │Gameboy遊戲卡匣（無包裝）99片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒋ │GBA遊戲卡匣（有包裝）134片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒌ │GBA遊戲卡匣（無包裝）305片 │ │
├──┼────────────────┼──────┤
│ ⒍ │遊戲卡匣（GBA合卡205合1）1片 │編號6 至22之│
├──┼────────────────┤遊戲卡匣係由│
│ ⒎ │遊戲卡匣（GBA合卡216合1）1片 │證人丁○○主│
├──┼────────────────┤動提供。 │
│ ⒏ │遊戲卡匣（GBA合卡312合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒐ │遊戲卡匣（GBA合卡190合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒑ │遊戲卡匣（GBA合卡173合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒒ │遊戲卡匣（GBA合卡176合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒓ │遊戲卡匣（GBA合卡160合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒔ │遊戲卡匣（GBA合卡185合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒕ │遊戲卡匣（GBA合卡226合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒖ │遊戲卡匣（GBA合卡218合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒗ │遊戲卡匣（GBA合卡236合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒘ │遊戲卡匣（GBA合卡158合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒙ │遊戲卡匣（GBA合卡188合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒚ │遊戲卡匣（GBA合卡80合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ ⒛ │遊戲卡匣（GBA合卡72合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ │遊戲卡匣（GBA合卡65合1）1片 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ │遊戲卡匣（GBA合卡90合1）1片 │ │
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附表二：
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│編號│扣案物品名稱及數量 │
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│ ⒈ │順益公司薪資領據1冊 │
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│ ⒉ │月應收帳款總表28張 │
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