臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第177號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 黃政雄律師
被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 許銘春律師
訴訟代理人 張文雪律師
上列當事人間因返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年5
月9 日臺灣屏東地方法院95年度訴字第1 號第一審判決提起上訴
，本院於96年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人已變更為戊○○，並由其聲明承受訴訟 ，有合作金庫商業銀行95年12月25日合金總法金字第095003 6775號函在卷（本審卷59頁）可稽，自應予准許，合先敍明 。
二、本件上訴人起訴主張，被上訴人（按原為中國農民銀行股份 有限公司，因與被上訴人合併而消滅，被上訴人為存續法人 ，並已承受訴訟）於93年6 月30日以其債務人即訴外人丙○ ○、甲○○積欠其債務為由，聲請強制執行，經屏東地方法 院以93年執字第11885 號受理，執行查封丙○○所有坐落屏 東縣萬丹鄉○○段675 地號及甲○○所有同上段678 地號土 地兩筆，及其上未保存登記門牌號碼屏東縣萬丹鄉○○村○ ○○路2 巷31號（整編前為竹林村頂林仔52之8 號）面積59 84.03 平方公尺建物（下稱查封建物），並於94年7 月4 日 合計以新臺幣（下同）9,300,000 元拍定，其中查封建物拍 定價額為3,610,000 元，由被上訴人於94年8 月25日受分配 3,560,648 元，而終結執行程序，惟查封建物中坐落上開67 8 地號土地上之建物（下稱系爭建物）係上訴人出資所興建 ，屬上訴人所有，被上訴人指封錯誤，而獲有不當得利，上 訴人以系爭建物前由本件被上訴人於89年間聲請強制執行時 執行法院囑託駿陞不動產鑑定有限公司鑑價所測得之面積52 96.15 平方公尺為計算標準，被上訴人應返還之利益為3,15 1,342 元（0000000 ×5296.15 ÷5984.03 ＝0000000）， 爰依不當得利之法律關係，訴請被上訴人應給付3,151,342 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。三、被上訴人則以：否認系爭建物為上訴人出資所建造，上訴人 所提農地買賣契約書更非真正，縱為上訴人所有，上訴人亦
於82年間出售其基地即上開678 地號土地予丙○○、甲○○ 父子時一併出售，要無嗣後再次出售予乙○○之理，更不得 再主張有所有權存在，被上訴人指封拍賣，並無錯誤，縱使 遭錯誤拍賣，亦僅所有權人得提起回復所有權之訴問題，不 得依不當得利之法律關係，請求返還損害云云，資為抗辯。四、本件原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,151,342 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。五、上訴人主張，被上訴人於93年6 月30日以其債務人即訴外人 丙○○、甲○○積欠其債務為由，聲請強制執行，經屏東地 方法院以93年執字第11885 號受理，執行查封丙○○所有上 開675 地號，及甲○○所有上開678 地號土地兩筆，及兩筆 土地上未保存登記之上開查封建物，並於94年7 月4 日合計 以9,300,000 元拍定，其中上開查封建物拍定價格為3,610, 000 元，由被上訴人於94年8 月25日受分配3,560,648 元， 而終結執行程序等事實，業據提出土地登記謄本（原審卷52 頁）在卷為證，且為被上訴人所不爭執，並提出分配表在卷 （原審卷23頁）為證，復經本院調取屏東地方法院93年執字 第11885號卷宗查核屬實，自可信為真實。六、上訴人又主張上開系爭建物為其出資所建，屬其所有，被上 訴人指封錯誤，而獲有不當得利，自應負返還義務，則為被 上訴人所否認，並抗辯以前詞。是本件爭點為：㈠系爭建物 是否為上訴人出資所建？現是否屬上訴人所有？㈡上訴人以 被上訴人指封拍賣錯誤為由，基於不當得利之法律關係，訴 請被上訴人給付3,151,342 元及其法定遲延利息，是否有理 ？
七、系爭建物是否為上訴人出資所建？現是否屬上訴人所有？ ㈠經查，上訴人主張系爭建物係其出資所建，現屬其所有，係 提出屏東縣政府建設局實施區域計畫地區自用農舍使用執照 一張（原審卷6 頁），並主張，其於82年6 月10日出售上開 678 號地號土地予甲○○之父丙○○（以甲○○為所有權移 轉登記名義人）時，因丙○○財力不足，無法一併購買其上 系爭建物，雙方因而言明借與丙○○使用3 年，3 年內有能 力，可隨時以原講定之價格1,200 萬元買受，惟屆期丙○○ 無力承購，由丙○○之另一子即甲○○之兄乙○○於86年間 向其承租，租期5 年，租期屆滿，於91年間乙○○又續租5 年，並於92年6 月間改向其承購，雙方約定買賣價金為300 萬元，由乙○○分期支付，並於94年3 月底付清全部價金，
惟系爭建物遭上開執行法院拍定，乙○○與其已同意解除買 賣契約，是系爭建物仍屬上訴人所有云云，並提出農地買賣 契約書（原審卷61頁），屏東縣稅捐稽徵處95年10月26日屏 稅房字第0950395603號函、契稅撤銷申報申請書（本審卷25 、26頁）在卷為證。
㈡惟查，上開執行債務人丙○○、甲○○父子於83年8 月13日 及同年月18日由甲○○提供上開678 號土地設定最高限額2, 400 萬元、2,400 萬元予屏東縣萬丹鄉農會（按已於90年9 月14日依金融機構合併法規定，由中國農民銀行受讓該農會 信用部），向該農會擔保借款2,200 萬元，所簽訂之抵押權 設定契約書，已載明土地地上物亦視同債權擔保範圍內，有 借款申請書、不動產調查表、抵押權設定契約書在卷（本審 卷68～71頁）可稽。被合併讓與前之屏東縣萬丹鄉農會於86 年4 月8 日首次以上開抵押債權未獲償為由，聲請強制執行 ，經屏東地方法院以86年執字第2505號受理，於86年4 月17 日現場查封上開678 地號土地及其上系爭建物，債務人丙○ ○在場亦自稱系爭建物為其所自用，本件上訴人在上開執行 事件並未異議主張系爭建物為其所有，業據本院調取上開執 行卷宗查核屬實，並有查封筆錄在卷（原審卷30頁）可稽。 查，上訴人之父與債務人丙○○係同胞兄弟，兄弟大家族當 時同住於萬丹鄉竹林村竹圍仔16號祖厝，已據上訴人自陳在 卷（本審卷98頁），上開678 地號土地於分產前為兄弟共有 之財產，對其地上物之歸屬，應知之甚稔，苟系爭建物仍屬 上訴人所有，而遭錯誤指封，上訴人應無不知且不提出異議 之理，從而被上訴人抗辯稱系爭建物於上開執行之時已屬執 行債務人丙○○、甲○○父子之一所有，尚非不可採信。 ㈢況查，上訴人就其主張於82年6 月10日出售上開678 地號土 地予甲○○之父丙○○之時，並未一起出售其上系爭建物乙 節，於96年12月12日本院審理時係自陳：「（你提出82年的 農地買賣契約書主張買賣情形如何？）是我父親與丙○○他 們兩兄弟先談，講好條件之後由我出面簽約，土地價金1,40 0 萬元、房屋價金1,200 萬元，土地部分分3 次付，即800 萬元、300 萬元、300 萬元。其中800 萬元是丙○○匯到我 哥哥李清風的帳戶內，另外300 萬元、300 萬元是到代書那 裡，丙○○用現金付的。（法官繼續追問付款詳細情形，上 訴人則改稱：後面那2 次現金如何付的我不清楚，都是我父 親作主處理的。）至於房屋的價款，因為當時丙○○說他沒 有那麼多錢，所以講好先借給他無償使用3 年，3 年內他若 有錢就以該價錢買，如果3 年後才買，就須另外講價錢。」 、「（卷附你提出的農地買賣契約書，上面「丁○○」的印
文是否你所蓋？簽名是否你所簽？）是的。」、「（其中第 3 條關於價金，上面的印文是何人何時蓋的？第4 、5 行「 收訖」2 字是何人寫的？）印文是要去拿錢時，我父親叫我 去蓋的，前後蓋了3 次，（上訴人原先稱：是在寫契約書時 一起蓋的）。「收訖」2 字何人寫的，我不確定。」、「（ 你蓋章時有無拿到錢？）是我父親在處理，我不知道。」等 語（本審卷98、101 頁），受訊時，特意斟酌思索之態度與 言詞，屢屢顯現出企圖與所提出之上開農地買賣契約書內容 相符之痕跡，並前後不一，且與先前所述，系爭建物先租與 丙○○3 年（本審卷63頁）不符，又與89年間，屏東縣萬丹 鄉農會再次就同一抵押債權聲請強制執行，經屏東地方法院 以89年執字第4817號受理在案，本件上訴人以該案查封之建 物即本件系爭建物為其所有，提起第三人異議之訴（屏東地 方法院89年重訴字第255 號）起訴狀載：「於82年9 月1 日 上述農地售予甲○○時，因其資金不足，應其要求，後如有 盈益，再論農舍價金，進行二階段之買賣」云云，有所不同 ，業據本院調取屏東地方法院89年執字第4817號及89年度訴 字第255 號卷宗查核屬實，已難採信，更與證人丙○○於本 院96年12月12日審理時到庭證稱：「（你有無買賣678 地號 土地及其上建物？）只有買地，是與我兄弟李英華講的，沒 有買房屋，因為錢不夠，不過他同意讓我無償使用3 年，講 好3 年內我如有錢可以向他買，價金是1,200 萬元。雖然是 我買的，不過因為以後要分給甲○○，所以我就直接登記他 的名義。第1 期800 萬元是在土地登記給甲○○之後，用該 地設定抵押所借到的錢，再匯給李英華的另一個兒子李清風 。第2 期300 萬元是82年7 月25日用現金在我們住的老家付 給李清風。第3 期300 萬元是82年9 月25日也是在我們老家 付給李清風。當時我們兄弟大家族都是住在老家，第2 、3 期的錢都是我上次貸款剩下的錢付他的。」、「（這張買賣 契約書是何人何時寫的？（提示原審卷61頁））是我找代書 黃宗仁在他家寫的，代書也跑路了，詳細地址我不記得，在 場有我及我大哥李英華，我拿我兒子甲○○的印章，李英華 拿丁○○的印章。」等語（本審卷103 頁），就交付價金之 對象部分有所不符。且上開農地買賣契約書第3 條記載前金 800 萬元於82年6 月25日交付，中金300 萬元於82年7 月25 日交付，餘款300 萬元於所有權移轉登記時交付，而上開67 8 地號土地係於82年10月30日移轉予甲○○，於83年8 月13 日始由甲○○提供設定最高限額抵押權2,400 萬元予屏東縣 萬丹鄉農會，由丙○○、甲○○父子向該農舍借取擔保借款 2,200 萬元，已如前述，證人丙○○竟謂上開買賣價金1,40
0 萬元係以上開678 地號土地移轉甲○○後所辦理抵押借款 支付，兩者顯不相符，亦與甲○○於上開屏東地方法院89年 重訴字第255 號事件審理時所證：「當時約明每分地為330 萬元，每棟農舍為100 萬元，我的農地約有8 分多，原告（ 指丁○○）農舍則有7 棟」云云，有所不符。又丁○○在該 第三人異議之訴業已表示無法查報受託書寫上開農地買賣契 約書之代書供法院傳訊，證人丙○○於本院亦表示無法查報 該代筆之代書黃宗仁地址供法院傳訊，則上開農地買賣契約 書之真正，已非無疑。
㈣次查，上訴人就其主張於92年6 月間將系爭建物出售予訴外 人乙○○乙節，於96年12月12日本院審理時係自陳：「（土 地及地上物有無確實交給丙○○使用？他如何使用？）有交 給丙○○的兒子甲○○，甲○○也確實有在那裡養將近3 年 的豬。因為後來遇到口蹄疫，就沒有再繼續養，由他的哥哥 乙○○於86年向我承租，當時講好一次租5 年，每一年租金 30萬元，沒有訂立書面契約，僅口頭講好。租期屆滿，在91 年他又向我續租5 年，不過續租到第1 年過後，在92年他就 向我表示要買，第2 次的租約也是每年租金30萬元，沒有訂 書面租約。每一年的租金，他都是在賣羊之後拿給我，每次 拿給我的金額不一定，看他賣羊的金額而定，每年都分好幾 次付，每年的租金都有付清，都是付現金。」、「（房屋賣 給乙○○，如何買賣？）92年6 月中，價金300 萬元，沒有 訂立書面契約，僅口頭講好，是我與乙○○講的。其中180 萬元是他之前6 年付我的租金當做買賣價金，其餘的120 萬 元分2 年付，第1 年付60萬元，分3 次，每次約20萬元，第 2 年是在94年的3 月底1 次付清60萬元，都是付現金。120 萬元要如何付款，在92年買賣時就已講好他有錢時就要付。 」、「（系爭房屋在你82年出賣土地之後，就一直由甲○○ 與乙○○兄弟使用？）是的，前半段是甲○○養豬，後半段 是乙○○養羊。」等語（本審卷98～99頁），此與丁○○在 其所提上開屏東地方法院89年重訴字第255 號第三人異議之 訴於90年2 月9 日到庭陳稱：「期限屆滿後，我與甲○○以 口頭約明以租賃方式由甲○○以每個月3 萬元每月底付款的 方式繼續使用」等語，就原定價購系爭建物期限屆滿後，系 爭建物使用方式，前後所言有所不符，亦與屏東縣萬丹鄉農 會信用部受讓者中國農民銀行第4 次就同一抵押債權聲請強 制執行，經屏東地方法院以92年執字第8950號受理在案，本 件上訴人於92年6 月26日在該案提出房屋租賃契約書主張系 爭建物為其所有，於91年6 月1 日出租與乙○○，租期至96 年5 月30日止，租金每年3 萬5 千元等語，就91年續約之租
金數額及有無訂立書面租約各情，前後所言不一。丁○○並 於該執行案件92年7 月29日調查時更到庭主張系爭建物該時 仍屬其所有，業據本院調取屏東地方法院92年執字第8950號 卷宗查核屬實，更在中國農民銀行就同一抵押債權第5 次聲 請強制執行，經屏東地方法院93年執字第11885 號受理一案 ，於93年7 月30日具狀表示系爭建物係其出資所建，屬其所 有，亦經本院調取上開執行卷宗查核屬實。則苟丁○○於本 院上開所言其於92年6 月中已將系爭建物出售與乙○○，豈 有在上開各執行事件中，於92年6 月26日及7 月29日猶向執 行法院陳明系爭建物屬其所有出租與乙○○，及於93年7 月 30日時猶屬其所有之理。至被上訴人在上開93年執字第1188 5 號執行事件，於93年10月7 日提出前次即上開92年執字第 8950號執行公告，陳報系爭建物有出租情形，係依上訴人在 上開92年執字第8950號執行事件主張所為之陳報，並據以聲 請除去租賃，業據本院調取上開兩執行卷宗查核屬實，自不 能據此實質認定本件被上訴人業已承認上開91年6 月1 日出 租系爭建物為真正，上訴人執以為其有利之主張，要非可採 。更與證人乙○○於本院96年12月12日審理時到庭證稱：「 （你如何使用系爭房屋？）86年6 月1 日開始向丁○○承租 ，1 次租5 年，約定租金30萬元，有訂立書面租約而且應該 有去法院公證，不過租約還要再找。租金都是在我每年年底 左右賣羊之後1 次付他30萬元，如果有付不足的情形，我都 會約隔1 個月或2 個月1 次付給他。租約到期，91年6 月1 日向他續租，租期5 年，租金也是30萬元，也有訂立書面租 約，租金交付情形相同。」、「（系爭房屋有無賣給你？如 何賣？）92年3 、4 月間我向丁○○要求買，除了以我之前 付他的租金180 萬元作價，另外再付他120 萬元，分3 年付 ，每年付40萬元，分3 年付。這只是口頭講的，沒有訂書約 。我都是付他現金，每一年都是在年底賣羊的時候1 次付現 金約35萬元左右，不足的部分每年都是3 、5 天或1 個月左 右1 次補足。」等語（本審卷102 頁），就有無訂立書面契 約，租金給付情形、買賣之時日及價金給付情形，兩人所述 迥不相同，且上訴人於82年間出售上開678 地號土地時，據 上訴人於本院之上開陳述，已就系爭建物買賣價金預定為1, 200 萬元，有如前述，其後於92年間竟僅以120 萬元出售系 爭建物，價格懸殊之大，殊難想像。
㈤基上，上訴人主張其於82年6 月10日出售上開678 地號土地 予丙○○時，並未一併出售其上系爭建物，僅無償借與甲○ ○使用，隨後並出租予乙○○，並由乙○○於92年6 月間向 其承購系爭建物云云，並無可取。
㈥上訴人雖又提出屏東縣稅捐稽徵處94年4 月13日屏稅房字第 0940025139號函、95年10月26日屏稅房字第0950395603號函 、契稅撤銷申報申請書在卷（原審卷7 頁、本審卷25、26頁 ）主張其出售系爭建物予乙○○而將系爭建物之稅籍名義變 更為乙○○，惟因系爭建物被查封拍賣，兩人已同意解除買 賣契約，並申領退還已繳之契稅云云。惟查，系爭房屋係由 上訴人於94年4 月1 日申請設立稅籍後，隨即於同年月15日 以贈與為由，申請稅籍名義變更為乙○○，有屏東縣稅捐稽 徵處96年11月9 日屏稅房字第0960045329號函在卷（本審卷 54頁）可稽，則此顯與上訴人上開主張其於92年6 月間出售 系爭建物予乙○○有所不符，且既於92年6 月間已出售，豈 有嗣於94年4 月猶以其名義申請設立稅籍之理，況上訴人主 張其與乙○○間於92年6 月間買賣系爭建物之事實，不足為 取，已如前述，自不生其後兩人已就該買賣合意解除契約之 問題，抑且該兩人就所主張之此買賣契約，上訴人於96年12 月12日本院審理時到庭僅稱：「（系爭房屋與乙○○的買賣 ，現在情形如何？）房屋已賣給他，他如何使用是他的事。 」、「（系爭房屋既已賣給乙○○，何以又主張所有權而提 本訴？）乙○○說稅捐處把他的房屋稅退還，所以我們的買 賣是有問題的，我認為本件如判我勝訴的話，我願意還他買 賣價金，到目前我尚未還他。」、「（就本件系爭房屋買賣 ，在拍賣後乙○○究竟是如何跟你說的？）本件原審判決之 後，乙○○才跟我說如果我與他之間的系爭買賣無效的話， 要我去向法院爭取。」、「（他有無說無效的原因？）他說 不動產被查封後，就不能移轉。」等語（本審卷99、100 頁 ），乙○○於同日僅稱：「（系爭房屋拍賣後，你有向丁○ ○表示什麼？）我說房屋沒有了，你去訴訟看看，如果勝訴 ，我付給你的錢就還給我，是在房屋被點交後說的。」等語 （本審卷101 頁），並無為任何合意解除所指上開買賣契約 之意思表示，則上訴人所提上開稅捐稽徵處函文及契稅撤銷 申報申請書，並不足為上訴人有利之認定，從而上訴人主張 其與乙○○間92年6 月之系爭建物買賣契約，業經其等兩人 合意解除，系爭建物仍屬其所有云云，亦非有據。八、上訴人以被上訴人指封拍賣錯誤為由，基於不當得利之法律 關係，訴請被上訴人給付3,151,342 元及其法定遲延利息， 是否有理？
㈠基上，上訴人主張系爭建物於82年間其出售所坐落之基地即 上開678 地號土地予丙○○時，並未一併出售，而係於92年 6 月間始出售予乙○○，惟與乙○○已合意解除買賣契約， 系爭建物仍屬其所有云云，並非可採，而係上訴人於82年間
將上開678 地號土地及其上系爭建物一併同時出售予丙○○ ，因系爭建物為未保存登記建物，故僅將其中上開678 地號 土地所有權移轉登記即丙○○之子甲○○，已如前述。按， 不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非 經登記，不生效力，固為民法第758 條所明定，然「違章建 築之讓與，雖因不能移轉登記而不能為不動產所有權之讓與 ，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將 該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」，最高法院67年第 2 法民事庭會議定有決議。是違章建築物雖為地政機關所不 許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築 時，依一般法則，即仍負有交付其物於買受人之義務，則其 事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始 取得，訴請確認，勢無以確保交易安全，故最高法院之見解 ，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應 予駁回。是其確認所有權存在之訴，即應駁回。則基於所有 權而請求撤銷查封，自亦無由准許，最高法院48年台上字第 1812號及50年台上字第1236號著有判例可資參照。從而本件 被上訴人以系爭建物屬其債務人丙○○、甲○○所有，聲請 上開強制執行，查封拍賣系爭建物，並無違誤，本件上訴人 以系爭建物屬其所有，被上訴人指封拍賣錯誤為由，基於不 當得利之法律關係，提起本件之訴，自非有據。 ㈡況按，「強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣 為無效，所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴 ，請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力 ，法院自可命其繳銷，司法院院字第578 號解釋可參，又「 果如被上訴人所稱，系爭田業之所有權已由被上訴人合法受 讓，本不因上訴人矇請查封拍賣而受影響，被上訴人提起異 議之訴，雖因執行程序已經終結，而被駁回，猶可另案起訴 請求確認其所有權存在，或請求返還所有物，以資救濟」； 「司法院院字第578 號解釋，係指強制執行中拍賣之不動產 為第三人所有者，其拍賣為無效，原所有權人於執行終結後 ，仍得另行提起回復所有權之訴，並非謂於執行程序終結後 仍可提起第三人異議之訴」，最高法院32年上字第2941號、 62年台再字第100 號判例可資參照。則縱認系爭建物仍屬上 訴人所有，因被上訴人於上開強制執行事件錯誤指封，所為 拍賣為無效，上訴人仍得對拍定人提起確認所有權存在，並 請求返還之，尚難認上訴人已受有喪失所有權之損害，乃上 訴人不此之途，逕依不當得利之法律關係，提起本件之訴， 尚非有理。
九、從而上訴人基於不當得利之法律關係提起本件之訴，為無理
由，原審法院為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，結果並無 二致，仍應予維持，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不 生影響，自不逐一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 97 年 1 月 10 日 書 記 官 鄔維玲
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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