臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度建上字第23號
上 訴 人 高雄縣立岡山醫院
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 涂榆政律師
吳文淑律師
馮基源律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
李明益律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國94年8 月22
日臺灣高雄地方法院91年度訴字第1094號第一審判決提起上訴，
本院於97年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：伊於民國89年3 月15日承攬上訴人「門診、 住院大樓裝修工程」（下稱Ａ工程），約定總承攬報酬新台 幣（下同）620 萬元（不含5%營業稅），並簽訂工程承攬合 約書（下稱Ａ工程合約書），詎伊於依約完成上開工程並經 上訴人驗收後，依Ａ工程合約書第3 條第4 、5 款之約定， 請求上訴人給付總工程款30% 之工程尾款（加計5%營業稅） 共計195 萬3,000 元，上訴人竟未予置理。兩造所簽訂之Ａ 工程及「急診大樓整修及擴建工程」（下稱Ｂ工程）、「門 診大樓門面改造及二樓增建工程」（下稱Ｃ工程），係屬土 木工程，而上訴人於89年4 月間另行追加水、電及消防工程 ，並於89年5 月間發包予訴外人宗毅工程有限公司（下稱宗 毅公司）等其他公司承作，伊必待該追加之水、電及消防工 程完成後，始能進行最後階段之外部土木修飾工程，而上訴 人門診區及病房區之水電消防工程，分別於89年9 月1 日及 89年10月30日始全部完工，是伊之未能如期完工，係因上訴 人遲延發包水、電及消防工程，致伊須暫停施工。又系爭Ａ 、Ｂ、Ｃ工程在上訴人高級專員陳慶耀之「安全顧慮及一次 工程」要求下，令結構及水電技師重新畫圖並追加工程，將 工程期限延至89年6 月30日，開幕日期延訂為89年7 月1 日 ，部分工程並預訂於89年10月25日完工；另上訴人於89年8 月4 日，尚曾就地下室地磚油漆、門診一樓自動門、天花板 、門診二樓地磚及天花板、病房區一、二、三樓天花板及病 房區樓梯間油漆、防火門等工程與伊議價，是上訴人延期開
幕，乃因其自行變更設計、追加工程所致，非可歸責於伊， 依Ａ工程合約書第4 條第1 款但書之約定，伊自不負給付遲 延之責。上訴人雖指稱伊有工程未完工等語，惟除警局側之 牆面工程外，餘均非伊之承攬範圍，而該警局側之牆面未完 成部分約僅一坪，本係伊向上訴人租用建物之壁面，伊未施 工係經上訴人工務課主任賴傳宗同意，於必要時始通知伊施 作，自不能歸責於伊，況該牆面並非醫院重要醫療設施，亦 不足為上訴人無法如期開幕之論據。爰依工程契約之法律關 係，訴請上訴人給付Ａ工程之尾款195 萬3,000 元及自起訴 狀繕本送達翌日即91年4 月20日起之法定遲延利息等情。原 審為被上訴人勝訴之判決。其答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭Ａ、Ｂ、Ｃ工程之契約條款均明訂被上訴 人應於89年4 月30日完工，以配合伊於89年5 月15日之開幕 ，惟因被上訴人遲延完工，且尚有警局側之牆面、牆壁與地 面間之秀面、二、三樓病房污物間之地板磁磚、三樓病房戶 外露台雙開門周圍磁磚及油漆及避雷針等工程未完成，致伊 延至90年1 月19日始正式開幕，被上訴人既未請求伊延展工 期，且屬可歸責被上訴人之事由致工程遲延，伊因此受有不 能營業之利益損害及支出員工薪資之損害共計586 萬4,071 元，自得向被上訴人主張互為抵銷。又被上訴人主張未完工 之工程項目非其承攬範圍，惟Ａ工程總價高達620 萬元，工 程項目自不僅限於天花板及壁磚拆除，且兩造於Ａ工程施工 範圍所立之協議書，已就該等工程範圍增修明訂，被上訴人 既口頭承諾施作，自屬承攬契約之一部分，應受契約效力拘 束。又兩造於89年8 月4 日作成協商結論，就工程施作項目 及完工日期另為約定，被上訴人應受其拘束，而應於89年8 月11日前全部完工，被上訴人主張該協商與系爭工程無關云 云，並無理由等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於89年3 月15日簽訂Ａ工程合約書，由被上訴人承攬 施作上訴人之門診及住院大樓整修工程，約定工程總價為 620 萬元，營業稅由上訴人負擔，工程款按工程進度依約 定比例支付，並約定被上訴人應於89年4 月30日前完工， 上訴人已給付被上訴人總工程款之70% ，並有「高雄縣立 岡山醫院門診、住院大樓整修工程合約書」影本1 份附卷 可稽（見原審卷㈠第6 至8 頁）。
（二）兩造另於89年3 月15日簽訂Ｂ、Ｃ工程合約書，約定工程 總價各為387 萬7,000 元、50萬8,000 元，該工程款上訴
人均已付清，並有「高雄縣立岡山醫院急診大樓整修及擴 建工程合約書」、「高雄縣立岡山醫院門診大樓門面改造 及二樓增建工程合約書」影本各1 份在卷可佐（見原審卷 ㈠第45至54頁）。
（三）兩造於89年8 月4 日，就被上訴人所承攬之Ａ、Ｂ、Ｃ工 程為工程項目之變更及追加，並做成協商結論及土木營造 預算表，有該協商結論、土木營造預算表附卷足憑（見原 審卷㈠第258 、259 頁）。
（四）上訴人原預定於89年5 月15日開幕，惟延至90年1 月19日 始正式開幕。
（五）被上訴人曾依Ａ工程合約書第3 條第4 款、第5 款之約定 ，就Ａ工程之總工程款30% （加計5%營業稅）計195 萬3, 000 元，於89年9 月8 日開立統一發票予上訴人，向上訴 人請款，經上訴人以工程未完工為由拒絕付款，並郵寄退 回該發票，此有該發票及信封影本各1 份在卷可證（見原 審卷㈠第155～157 頁）。
四、茲兩造所爭執之事項為：㈠系爭Ａ工程之工程範圍為何？㈡ 系爭Ａ工程之完工期限為何？是否有可歸責於被上訴人之遲 延完工情事？㈢被上訴人所完成之工程，是否有上訴人所稱 未完成或瑕疵之情形存在？被上訴人請求上訴人給付工程款 ，是否有理由？亦即上訴人主張抵銷有無理由？㈣另上訴人 反訴請求被上訴人給付修繕費用54萬5,000 元，及因遲延完 工致上訴人虛置人力而支出薪資之損害586 萬4,071 元與非 財產上之損害100 萬元，有無理由？經查：
（一）系爭Ａ工程之工程範圍為何？
被上訴人主張系爭Ａ工程之範圍不包括門診及住院大樓之 天花板及壁磚之汰舊換新（拆除及裝修），此為上訴人所 否認，並提出兩造工程範圍協議書影本3 紙為證（見原審 卷㈠第110~112 頁）。查，據證人即當時任上訴人財務長 之朱耀農證稱：「（問：系爭工程620 萬元之範圍為何？ ）系爭工程因為合約沒有載明工程的細目，我為了要確認 工程的範圍，所以就於89年4 月到岡山醫院與陳慶耀、許 副院長（即許素貞）、黃招勇及被上訴人共同確認，由被 上訴人及許副院長說明工程的範圍，當時是有繞院區一周 ，工程範圍大概包括門診及住院大樓牆壁的粉刷及天花板 輕鋼架的拆換及地磚換新，所以都是屬於表面工程」等語 （見原審卷㈢第62、63頁）；又證人即當時任上訴人高級 專員之陳耀慶證稱：「（問：是否有參與89年4 月現場勘 驗？）有的，當天由我、黃招勇、許副院長、朱財務長（ 即朱耀農）到現場繞一圈，由被上訴人說明那些是他該作
的，那些不應該是他作的，且當時有黃招勇記錄」等語（ 見原審卷㈢第69頁），核與證人黃招勇證稱：「（問：被 證三是否係你打字制作？經過為何？）當初主要是要確認 620 萬元的工程範圍，所以於89年4 月間，由我、許副院 長、朱財務長到現場確認，確認那一些是該作的，被證三 除了急診及牙科部分，其他的都是620 萬元的工程範圍， 我打字完成後，有拿給參與的人看過」等語相符（見原審 卷㈢第67、68頁）；上述三名證人初始固曾受僱於上訴人 ，惟事後均已離職，所為上開證言，尚無迴護上訴人之虞 ，且證詞並無矛盾之處，參以系爭Ａ工程之工程總價高達 620 萬元，自無可能僅以天花板及壁磚之汰舊換新為工程 範圍，其證詞應屬可採，況被上訴人就該協議書上所加註 之紅色筆跡「惟天花板及地磚更換新材料，由甲方（指上 訴人）自己負擔」等字（見原審卷㈠第112 頁），為其親 筆所書寫，並不爭執（見原審卷㈢第239 頁），被上訴人 於本院改辯稱此係雙方租賃之對價條件（約定）云云，尚 無可取。被上訴人又稱該協議書未經兩造簽名或蓋章，顯 未成立云云，然縱該協議書未經全體到場人員簽署，惟既 係由被上訴人口述，經證人黃招勇筆記後打字制作，復經 被上訴人就其中部分工項刪除並另加註記，已據黃招勇證 述如上，顯見該協議書所載之工程項目，除牙科及急診室 部分外，確屬系爭Ａ工程之工程範圍，應堪認定。被上訴 人主張系爭Ａ工程之範圍不包括門診及住院大樓之天花板 及壁磚之汰舊換新（拆除及裝修）云云，尚非可採。（二）系爭Ａ工程之完工期限為何？是否有可歸責於被上訴人之 遲延完工情事？
１、關於系爭Ａ工程之完工期限，據被上訴人主張為89年12月 10日，且無可歸責於伊之遲延完工事由云云。上訴人則主 張系爭Ａ工程之契約條款明定被上訴人應於89年4 月30日 完工，以配合醫院於89年5 月15日開幕云云。查，系爭Ａ 工程確曾變更並追加工程項目，業據證人即當時任上訴人 法定代理人吳建民證稱：「（問：本件工程後來有否追加 ？追加何工程？）有的，大約動工後4 個月，有追加工程 ，因為舊醫院不符合現代醫院的使用，例如病房要有氧氣 、廢氣的管路，就必須加上去，另外明管的部分要改成暗 管，及急診病房的擴建，這些追加工程大部分都是被上訴 人作的」等語（見原審卷㈢第59頁）。又被上訴人提出之 「岡山醫院整修報告」（見原審卷㈠第55、56頁），上訴 人自陳係其副院長楊朝欽所製作，且未遭他人更改等語（ 見原審卷㈢第242 頁），其上亦載明：「陳高專（即陳慶
耀）以安全顧慮及一次工程為原則，請結構技師及水電技 師重新畫圖，工程將延至6 月底完成，7 月1 日開業」、 「與邱董（即被上訴人）協商10月25日為完成日，提前給 獎金，延後罰款，當日獲財務長（即朱耀農）同意」、「 240 萬追加款案：奉命與素貞回彰，與eric（即廖國超） 、財務長協商，決定指派我與邱董協商，隔日與邱董協商 達所有費用八折、工程期限至12月10日完工、請吳專員立 協議書等4 項共識，雙方簽名確認，再隔日mail給eric與 財務長，於當天下午接財務長回函同意」等語（見原審卷 ㈠第55頁背面、第56頁）。並據證人即當時任秀傳營運中 心主任之證人廖國超（即eric，見原審卷㈢第313 頁）到 庭證稱：「我是本件工程的決策者．．．楊朝欽於本件工 程的權限，只限於聽取現場負責指揮之許素貞之報告，並 且監督本件工程之執行，整修報告我確實是有看過，但我 沒有回應」等語（見原審卷㈢第243 頁），上訴人醫院副 院長楊朝欽既係監督系爭Ａ工程執行之人員，所撰整修報 告又須呈上級人員，自無虛偽或迴護被上訴人之必要，應 屬可採，是上訴人既基於安全顧慮及一次工程之考量，而 變更系爭工程內容，並由監督系爭Ａ工程執行之楊朝欽與 被上訴人就工程完工日期進行多次協商，顯見系爭工程之 完工日期，已因工程變更而由兩造協商變更為89年12月10 日，自不能苛責被上訴人須於原約定完工期限內完工。上 訴人辯稱變更工程後，全部工程仍須於契約約定完工期限 內完成云云，尚非可取。
２、次查，上訴人自承其於89年4 月29日將急診、門診、住院 大樓之水電消防工程，發包予訴外人宗毅公司承作（見原 審卷㈠第190 、237 頁），且據本件水電消防承包商即介 賀消防設備有限公司負責人黃嘉生證稱：「（問：工程順 序上，是否須等你們作完後，被上訴人之工程才可繼續施 作？）是的，否則他們先作的話，我們必須把他們作好的 壁磚打掉重作，至少必須等我們完成工程的大部分後，被 上訴人才可繼續將壁磚貼上」、「（問：上訴人是否有一 直作該工程的變更？）是的，是關於消防設備位置的變更 」等語（見原審卷㈠第231 、232 頁）。又證人史全宏即 宗毅公司負責人亦證稱：「（問：是不是會因為被上訴人 的工程沒有辦法完工，而牽制著你的水電工程亦無法完工 ？）是的，如電燈線路、探測器等是須由被上訴人施作完 工後我們才能作，我們的工程與原工程是相互配合的」等 語（見原審卷㈠第234 頁），核與被上訴人主張本件施工 順序，應待水電管線及消防器材完成埋設或裝置後，始能
進行最後階段之修飾（見原審卷㈠第147 頁）等語相符， 足見被上訴人自無可能於89年4 月30日前完成系爭Ａ工程 。是系爭Ａ工程之完工期限應為被上訴人主張之89年12月 10日，且被上訴人亦無可歸責之遲延完工情事無訛。 ３、另上訴人在原審以系爭Ａ工程之變更及增加工程，屬合約 第4 條第2 項所稱「天災人禍」之情形，應由被上訴人函 請上訴人展延工期等語置辯，惟系爭Ａ工程合約書第4 條 第1項 但書之約定，即已明定追加工程或變更設計時，可 不受原約定完工期限之拘束，而系爭Ａ工程既係經兩造合 意變更，自屬合約書第4 條第1 項但書之約定範圍，是上 訴人上開抗辯，亦屬無據。
（三）被上訴人所完成之工程，是否有上訴人所稱未完成或瑕疵 之情形存在？被上訴人請求上訴人給付工程款，是否有理 由？亦即上訴人主張抵銷有無理由？
１、上訴人主張系爭Ａ工程有「警局側之牆面」、「牆壁與地 面間之秀面」、「二、三樓病房污物間之地板磁磚」、「 三樓病房戶外露台雙開門周圍磁磚及油漆」及「避雷針」 等工程未完成，另系爭Ｂ工程亦發生漏水瑕疵，均由其自 行完成或僱工完成，主張工程及修繕費用54萬5,000 元應 與被上訴人請求工程尾款抵銷云云。然被上訴人則主張上 開工程非其施作範圍，且漏水瑕疵上訴人未定期通知修補 ，上訴人自不得拒付給付報酬及主張抵銷等語。 ２、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬報酬應於工 作交付時給付之，民法第493 條第1 項、第2 項、第505 條第1 項前段分別定有明文。又定作人於支付報酬前，固 得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬 ，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者 ，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務， 縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅得於民法第498 條所定法 定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償 損害，而不得拒付報酬（參照最高法院82年台上字第1440 號判決意旨）。經查：
㈠「警局側之牆面」及「漏水瑕疵」屬Ｂ工程範圍（見原審 卷㈢第66頁），Ｂ工程業經驗收完畢並給付全部工程款， 為上訴人所是認（見原審卷㈠第103 頁），參酌上訴人自 承工程款付款流程，係由其內部工程人員到現場驗收，並 審核細目金額正確後，始簽名送上級請款（見原審卷㈢第 241 頁），則上訴人於受領Ｂ工程後，發現有警局側之牆
面及漏水之明顯瑕疵，自應定相當期限，請求承攬人修補 ，惟上訴人既未能就已定相當期限通知被上訴人修補瑕疵 ，並經上訴人拒絕之情事，舉證以實其說，是其自行修補 此部分瑕疵所支出之費用，自不能請求上訴人償還。又上 訴人於本院改稱此部分係屬Ａ工程範圍云云，自無可取。 ㈡再「避雷針」屬Ｂ工程之鐘塔之範圍，為兩造所不爭，上 訴人於本院改稱係Ａ工程範圍，自無可取；且上訴人已自 承係另行委由訴外人宗毅公司施工完成，加裝避雷針非醫 界及醫院之設施標準（見原審卷㈠第205 頁、卷㈢第313 頁），則上訴人於鐘塔上加裝避雷針，顯係基於自己利益 之行為，難謂有為被上訴人利益之意思而為管理，與無因 管理之要件顯有不符，上訴人於原審主張依無因管理之法 律關係請求被上訴人支付加裝避雷針費用11萬元，自無理 由。
㈢至上訴人所稱之「牆壁與地面間之秀面」及「三樓病房戶 外露台雙開門周圍磁磚及油漆」，並未載於上開工程範圍 協議書或協商結論或土木營造預算表內，上訴人主張上述 工程項目屬系爭Ａ工程未完成部分云云，自屬無據。 ㈣再「二、三樓病房污物間之地板磁磚」，經原審勘驗現場 ，確有未予更換之情形，且屬系爭Ａ工程範圍內之工項， 有照片一張（見原審卷㈢第179 頁）及協議書（見原審卷 ㈠第110 頁）在卷可憑，上訴人主張已支出費用，自行完 成等語，已非無疑，惟，系爭Ａ工程業經上訴人受領並開 始營運，既為兩造所不爭執，而上訴人至本件訴訟繫屬時 ，均未向被上訴人為任何完成工作或修補瑕疵之通知，參 酌前開說明，上訴人以「二、三樓病房污物間之地板磁磚 」、「病房二樓準備室地板磁磚」及「門診大樓內第一銀 行提款機天花板」未完成而有瑕疵為由，主張拒絕給付報 酬及與被上訴人請求之工程尾款抵銷，自屬無據。五、綜上，被上訴人已於工作期限內完成系爭Ａ工程並交付上訴 人，而上訴人並未舉證證明其曾通知被上訴人尚有工作未完 成或具有瑕疵之情事，則被上訴人請求上訴人給付Ａ工程之 工程尾款，自屬有據。從而，被上訴人依兩造工程契約之法 律關係請求上訴人給付Ａ工程之工程尾款1,953,000 元，及 自起訴狀繕本送達翌日即91年4 月20日起至清償日止按年息 百分之五計算之利息，自有理由，應予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴上訴人即上訴人於原審提起反訴，主張：㈠反訴被上訴 人即被上訴人所承攬之Ａ工程中，尚有「警局側之牆面」、 「牆壁與地面間之秀面」、「二、三樓病房污物間之地板磁
磚」、「三樓病房戶外露台雙開門周圍磁磚及油漆」等工程 未完成，而由伊自行或僱工完成。又「避雷針」工程一項， 係因反訴被上訴人未得伊之指示，即擅自加高鐘塔高度，致 伊須依法加裝避雷針，乃委由宗毅公司施工完成，伊因此部 分工程未完工及無因管理所支出之加裝避雷針費用，計54萬 5,000 元，自應由反訴被上訴人償還。另反訴被上訴人所承 攬之Ｂ工程完工後，發生漏水瑕疵，經通知其修補未獲置理 ，伊始委由高源工程行施作防水工程及防水追加工程，支出 40萬5,000 元；上開伊為反訴被上訴人完成工作所支出之費 用，及因可歸責於反訴被上訴人所生之工作瑕疵修補費用， 共支出工程費用總計95萬元，爰反訴請求反訴被上訴人償還 其中54萬5,000 元。㈡兩造於Ａ工程合約書中，明白約定反 訴被上訴人應於89年4 月30日完工，俾伊得依計劃於89年5 月15日開幕營運，伊除依此計劃分別召募醫師、護理及行政 人員外，並均自89年5 月1 日起，開始計給薪資，然因可歸 責於反訴被上訴人之事由而遲延完成工程，致伊無法依原定 計劃開幕營運，依民法第229 條第1 項、第231 條第1 項及 第216 條之規定，自得請求反訴被上訴人賠償伊自89年5 月 份起至90年1 月份止，因虛置人力所支出之薪資計586 萬4, 071 元。㈢伊預定於89年5 月15日開幕營運一事，早於高雄 縣岡山地區公告週知，而醫療院所之如期開幕，亦為醫院管 理嚴謹與否之表徵，上述因可歸責於反訴被上訴人之事由致 工程遲延，使伊無法依預定期日開幕，岡山地區居民對伊產 生負面評價，致伊之名譽與信用受有相當程度之損害，依民 法第227 條之1 規定，自得請求反訴被上訴人賠償非財產上 之損害100 萬元。爰依民法債務不履行及無因管理之規定， 請求反訴被上訴人償還54萬5,000 元及賠償伊上開所受薪資 損害586 萬4,071 元、非財產上之損100 萬元共740 萬9,07 1 元本息等情。原審為反訴上訴人敗訴之判決，其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人740 萬9,071 元 ，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被上訴人即被上訴人則以：㈠反訴上訴人未能如期開幕 營運，並非可歸責於伊之事由所致，已如前述，是反訴上訴 人請求伊賠償其所受虛置人員之薪資損失586 萬4,071 元， 及名譽、信用之非財產上損害100 萬元，均屬無據。況反訴 上訴人所提出虛置人力賠償依據，該等人員是否確受僱於反 訴上訴人、是否未提供勞務及反訴上訴人是否確有發放薪資 等情，均屬不明，反訴上訴人之請求，自無理由。㈡反訴上 訴人主張部分工程存有瑕疵，並由其自行僱工完成，共支出
工程費用54萬5,000 元，請求伊如數償還云云，惟反訴上訴 人前開所主張之工程項目非屬伊承攬工作範圍，而警局側之 牆面工程之未完工，亦不能歸責於伊，均已如前述，反訴上 訴人請求伊償還瑕疵費用，並不足採。退而言之，縱伊所施 作之工作存有瑕疵，然依民法第493 條規定，反訴上訴人既 未定期催告伊修補，即擅以伊所有之石片建材僱工貼用並修 補瑕疵，自不得請求伊償還工程費用。㈢縱認伊為反訴上訴 人所施作之Ａ、Ｂ、Ｃ工程存有瑕疵，然伊既曾於89年9 月 8 日開立發票請求支付系爭工程尾款，而為反訴上訴人於同 年月25日以工作未完成為由，拒絕給付，顯見反訴上訴人於 該日即已知悉伊所施作之工程存有瑕疵，反訴上訴人因修補 工程瑕疵所取得之修補費用償還請求權，亦已罹於時效而消 滅，其請求亦無理由，原判決駁回其反訴並無不當等語，資 為抗辯。並答辯聲明：反訴之上訴駁回。
三、反訴上訴人主張岡山醫院預定於89年5 月15日開幕，詎因可 歸責於被上訴人之事由而遲延完工，至90年1 月19日方開幕 ，致使上訴人名譽與信用均受嚴重損失，又被上訴人未施作 部分，上訴人另行僱工施作花費43萬5000元、被上訴人擅自 加高鐘塔致使上訴人支出避雷針花費11萬元、Ｂ工程漏水致 花費40萬5000元，共計95萬元，爰請求被上訴人給付修繕費 用54萬5,000 元，及自89年4 月30日之次日起至90年1 月19 日實際開幕前一日共263 日之停工虛置人力支出薪資損害58 6 萬4,071 元，與非財產上之損害100 萬元，共計740 萬9, 071 元等情。然為被上訴人所否認，並以上開工程非伊施作 之範圍，且漏水瑕疵上訴人未定期通知伊修補，上訴人自不 得拒付報酬；又伊並未遲延完工，亦不負償還修補工作瑕疵 費用之義務，上訴人之未能如期開幕，實不可歸責於伊，上 訴人之請求並無理由等語置辯。經查，反訴上訴人主張被上 訴人承攬之系爭工程有上述「警局側之牆面」、「牆壁與地 面間之秀面」、「二、三樓病房污物間之地板磁磚」、「三 樓病房戶外露台雙開門周圍磁磚及油漆」等工程未完成，Ｂ 工程有漏水瑕疵，並有遲延完工之情形，及支出「避雷針」 之費用等情，但反訴被被上訴人並無遲延完工情事，亦不負 償還修補工作瑕疵費用之義務，業如前開本訴部分之論述甚 明，自屬不可歸責於反訴被上訴人。至反訴上訴人於原審提 出之開幕典禮之照片，固證明上訴人係於90年1 月19日開幕 ，但上訴人已於89年8 月31日取得高雄縣衛生局核給之醫療 機構開業執照，並於89年9 月1 日營運看診，有該執照及現 場照片可證（見本院卷㈡第36～44頁），且兩造並協議完工 期限至89年12月10日，已如前述，則縱上訴人係於90年1 月
19 日 開幕，此部分當亦不可歸責於反訴被上訴人，則上訴 人上開反訴之請求即無理由，不能准許，應予駁回。參、綜據上述，本件被上訴人本於系爭工程契約之法律關係，請 求上訴人給付Ａ工程尾款1,953,000 元及自起訴狀繕本送達 翌日即91年4 月20日起至清償日止按年息百分之五計算之法 定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如 數給付，並為兩造預供擔保後得准、免假執行之宣告，於法 並無違誤。至上訴人反訴請求被上訴人給付修繕費、薪資損 害、與非財產上之損害等共計7,409,071 元及自反訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無 理由，原審據此為上訴人反訴部分敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，亦無不合。上訴意旨指摘原判決為不當，求予 廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。
肆、至兩造其餘攻擊防禦之方法，經核與本判決所為判斷之基礎 不生影響，自不論一一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 97 年 1 月 29 日 書 記 官 魏文常
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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