臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第138號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度訴字第4586號中華民國民國96年12月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第8881號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於民國91 年6 月9 日執行完畢釋放。再因施用毒品案件，分別經臺灣 高雄地方法院以93年度訴字第530 號、93年度易字第332 號 判處有期徒刑8 月、3 月確定，經裁定應執行有期徒刑10月 確定，甫於94年5 月27日執行完畢。甲○○竟仍不知悔改， 於96年3 月31日13時20分回溯24小時內之某時，在不詳地點 施用第一級毒品海洛因，嗣於同年3 月31日11時30分許，員 警在高雄縣林園鄉○○村○○○路364 巷口，發現甲○○與 另案被告鍾正偉（另案偵辦）行跡可疑而上前盤查，當場扣 得鍾正偉所有之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.2 公克，扣 於鍾正偉違反毒品危害防制條例乙案），員警經甲○○同意 後對其採尿送驗，因檢驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲偵辦） 。因認被告涉毒品危害防制條例第10條第1 項之罪嫌等語。二、按案件已經提起公訴，在同一法院重行起訴者，應諭知不受 理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文；該項訴訟 法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪 ，均有其適用，最高法院60年度台非字第77號判例意旨固可 參照，然其適用之前提須本案與已經起訴之前案間，具有實 質上一罪或裁判上一罪之關係，始得就本案為不受理之判決 ；反之，倘本案與已經起訴之前案間，並不具有實質上一罪 或裁判上一罪之關係，則本案即應為實質審理判決，而不得 為不受理之諭知。
三、查被告甲○○於96年4 月2 日上午9 時10時之間某時，在高 雄縣林園鄉○○村○○路236 巷98弄7 號自宅內施用第一級 毒品海洛因1 次之犯行，業據檢察官於96年10月18日以96年 度毒偵字第9051號起訴書提起公訴，並於同年10月31日繫屬 原審法院，由原審法院以96年度訴字第4481號分案審理，業 於96年12月3 日判處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月
（該案原審判決時尚未確定，本院受理時已確定）等情，有 該起訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附 卷可參。而本案起訴被告施用第一級毒品海洛因之時間係為 96年3 月31日13時20分回溯24小時內之某時，即與前案相隔 數日，且其間被告施用毒品海洛因之行為，尚曾為警查獲而 中斷，是依社會上一般人合理的經驗認知，實難認兩者之間 係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之 包括一罪，亦即難認兩者間具有一個集合犯關係。況查「刑 法修正施行後之多次施用（毒品）犯行，除符合接續犯之要 件外，則應一罪一罰」，業經最高法院96年度第9 次刑庭會 議決議如是。本案被告施用第一級毒品海洛因之時間既在上 開刑法第56條刪除之後，且與前案（原審法院96年度訴字第 44 81 號）被告施用第一級毒品海洛因之犯罪事實無從成立 接續犯關係，自非前案判決效力所及。
四、原審未詳為推求，遽為被告公訴不受理之判決，即有未合， 檢察官上訴意旨指摘原判決為公訴不受理之諭知係屬不當， 為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院 另為適當之判決，並不經言詞辯論而為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 1 月 25 日 書記官余忠峯如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。