臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2311號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現
選任辯護人 郭憲文律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度重訴緝字第4 號中華民國96年11月6 日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第10440 號、
第12561 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月，褫奪公權伍年。扣案第二級毒品甲基安非他命伍大包（合計淨重肆玖捌壹點參肆公克、空包裝總重壹零貳點伍伍公克），均沒收銷燬之。未扣案之0000000000號行動電話壹具（不含已扣案之SIM 卡），沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例 、偽造文書、傷害等案件，分別經判處有期徒刑1 年、8 月 、9 月、6 月、2 年6 月確定，並定應執行有期徒刑4 年9 月，甫於民國90年12月14日執行完畢。詎不知悔改，明知甲 基安非他命為毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品，不 得製造、運輸或販賣，竟因北部甲基安非他命缺貨，價格看 漲，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先 以門號0000000000號行動電話與王宗興（另行審結）所使用 門號0000000000號行動話聯繫購買甲基安非他命事宜，待談 妥交易條件後，甲○○乃於93年5 月24日20時許，搭乘不知 情計程車司機廖輝煌（另經檢察官為不起訴處分）所駕駛之 車牌號碼328-CB 號營業用小客車，自臺北縣深坑鄉○○路○ 段234 號住處啟程南下高雄，並於翌日（即25日）凌晨零時 許，依約至高雄市○○路、五福路口「城市光廊」附近，以 每公斤新臺幣（下同）60萬元，總計300 萬元代價，向王宗 興購得甲基安非他命5 大包（合計淨重4981.34 公克、空包 裝總重102.55公克），甲○○於取得上開5 大包甲基安非他 命後，旋即指示廖輝煌駕車返回臺北，嗣於同日凌晨1 時10 分許，甲○○搭乘上開車輛行經國道3 號高速公路「田寮收 費站」前，為警當場查獲，並扣得上開甲基安非他命5 大包 ，及其所有且供販毒所用之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張（另扣有與本件無關之門號0000000000號行動電話SI M卡1 張）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，或當事人、辯護人知有第159 條第1 項之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決所引用之證據資料 （詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形， 亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲 明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定 ，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。貳、實體方面：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院及 原審審理中坦承不諱，核與證人廖輝煌（見警卷㈡10頁）、 王宗興（見警卷㈠第6 頁至第15頁）證述之情節相符，並有 高雄市政府警察局三民二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表（見警卷㈡第13頁至第14頁）、照片6 張（見警卷㈡第18 頁至第21頁）、法務部調查局93年調科壹字第09362393190 號檢驗通知書（見93年度偵字第10440 號卷第3 頁）、被告 與王宗興間所持用上開電話之監聽譯文（見93年度偵字第12 561 號卷第53頁至第72頁）、通訊監察書（見93年度重訴字 第81號卷㈠第85頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相 符，應堪認定。又查毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪， 固以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼 而有之者為其構成要件，惟所稱「營利」，本非限於現實金 錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀 上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤 減兩（如自行刮取毒品而施用）、降低品質（如自行摻入添 加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格 上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與 販賣之要件無悖。又毒品安非他命因戕害國民身心健康，危 害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，再參諸被告向王宗興購 入甲基安非他命多達4981.34 公克，價值約300 萬元，所費 不貲，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而
平白無端從事販入龐大之毒品之理？是以被告顯有藉此次從 中取利之意圖，要無疑義。綜上各情，被告向王宗興販入甲 基安非他命多達4981.34 公克，價值約300 萬元，應有轉售 營利之意圖，亦即其有藉此牟利之犯意。是其有販毒之犯行 ，事證明確，應堪認定。
二、按被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公佈，於 95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查： ㈠被告行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項雖未修正，惟併 科罰金部分，被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行 ；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以 上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「 罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，以修正前刑法 較有利於行為人。
㈡刑法第37條關於褫奪公權之規定，亦有修正，然從刑附屬於 主刑，除法律另有規定外，依主刑所適用之法律。因此本件 主刑既依修正前之刑法處斷，褫奪公權部分自應適用修正前 刑法第37條第2 項規定諭知。
㈢修正後刑法第47條第1 項之累犯要件已有限縮為故意再犯者 ，而非僅屬文字修正，因而比較新舊法結果，固以新法即裁 判時之法律較被告有利，但為免與上開實體法條分割適用， 經整體綜合比較後，仍以被告行為時即修正前之法律為據。三、本件被告意圖營利而販入甲基安非他命，雖未及賣出，仍應 依販賣第二級毒品既遂罪論處。核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；又販賣第 二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄 所示之犯罪科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1 項之規定加重其刑（按其中法定刑無期徒刑部分依法不得加 重，僅就其餘部分加重之）。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴毒品危害防制條例 所定之販賣毒品罪，係以行為人有營利之意圖為其犯罪構成 要件，然原判決理由中就被告有何營利之犯意，未予論述， 容有未洽；⑵刑法第47條累犯之要件，亦有擴充及限縮，自 屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較
適用之問題，原判決未為比較，逕行適用裁判時法，亦有未 洽。⑶刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固賦予法院裁量 之權，但仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相 當。本件與被告同案起訴之另一被告黃淑玲亦因意圖營利而 向王中興販入甲基安非他命，其數量為3165.3公克，而遭判 處有期徒刑11年（惟該被告否認犯罪）；而觀之被告（坦承 犯罪）販入之甲基安非他命之數量高達4981.34 公克，原審 卻僅判處有期徒刑8 年2 月，顯然違反上開比例原則及平等 原則，量刑偏低，亦有不當。公訴人提起上訴，指摘原判決 量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告明知施用甲基安非他命嚴重戕害身心健康，危害社會 治安甚鉅，竟意圖營利而販入上開甲基安非他命，合計淨重 達4981.34 公克，數量甚多，倘流入市面，後果不堪設想， 惡性實屬重大，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，已有悔意 ，而所販入之甲基安非他命尚未販出即遭查獲，未流入市面 ，並未造成重大危害等一切情狀，量處有期徒刑9 年6 月。 又依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，依修正前刑法 第37條第2 項，併予宣告褫奪公權5 年。另扣案之白色粉末 5 大包，經送驗確含第二級毒品甲基安非他命（合計淨重為 4981.34 公克，空包裝總重102.55公克），有法務部調查局 93年調科壹字第09362393190 號檢驗通知書在卷可稽，而盛 裝上開毒品之包裝袋雖經法務部調查局分離秤重，然其上殘 留毒品無法完全析離，亦應視為毒品，應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於未扣案00 00000000號行動電話1 具，係被告所有且供聯繫販賣第二級 毒品所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第164 頁）， 是依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之， 如不能沒收時，追徵其價額。另扣案之行動電話門號000000 0000號之SIM 卡1 張，則係使用者向電信業者申請租用而僅 取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上 字第6836號判決意旨參照），故該扣案門號0000000000號行 動電話SIM 卡1 張，即不予沒收。至於另1 張門號00000000 00號行動電話SI M卡，因無證據證明與本案被告販毒案有關 連，亦不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：甲○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意 ，以門號0000000000號行動電話與王宗興所使用門號000000 0000號行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜，並於93年5 月 17日晚間，搭乘不知情之計程車司機廖輝煌駕駛之車牌號碼 328-CB號營業用小客車南下高雄，於翌日（即18日）凌晨零
時許，在高雄市○○路與五福路「城市光廊」附近，以2 萬 5 千元代價，向王宗興購買甲基安非他命1 兩，因認被告甲 ○○此部份亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台 上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之自白，廖輝煌、 王宗興之供述，及監聽譯文資料，資為論罪依據。訊據被告 堅決否認有上開犯行，並迭於警詢、偵查及本院審理時均稱 ：伊雖於93年5 月18日零時許，在高雄市○○路與五福路「 城市光廊」附近，以2 萬5 千元向王宗興購買甲基安非他命 1 兩，然該次購買甲基安非他命係為自己施用，並非為販賣 而購入等語。經查：被告於93年間，因施用第一、二級毒品 案件，曾經本院裁定送觀察勒戒及強制戒治，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參，足認被告於本件查獲前確有施 用第一、二級毒品之犯行，是被告辯稱購買1 兩甲基安非他 命供己施用，尚非無據；且甲基安非他命為1 兩，數量非多 ，被告既有施用之需求，則其購買上開數量毒品供己施用， 以解毒癮，要與經驗法則不相違背；再佐以被告已自承上開 經本院論罪科刑之販賣第二級毒品既遂犯行，衡之一般情理 ，亦無須就此數量較少之部分為不實之陳述。復查無積極證 據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，不能證明其犯罪 ，原應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分之犯行，與前 開經本院論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條，修正前刑法第47條第1 項、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 1 月 17 日 書記官 余忠峯
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。