臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2308號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現於臺灣高雄看守所（
選任辯護人 楊靖儀律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴
字第126 號中華民國96年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署94年度偵字第16511 號、94年度偵字第1662
5 號、94年度偵字第16815 號、94年度偵字第18085 號、94年度
偵字第17738 號、94年度偵字第19369 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於殺人及定執行刑部分，撤銷。
乙○○殺人，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年。 事 實
一、乙○○於民國93年間因違反替代役條例案件，經法院判處有 期徒刑3 月，於94年6 月26日徒刑執行完畢出監。詎乙○○ 仍不知悔改，竟聚集少年呂晉誠、李志偉、劉永輝、徐世旺 、何奇蒼、潘玉潔、陳宥瑋、曾昱禕、陳逸翰、陳品達、吳 誌強、許家倫、李冠璋、陳嘉慧、楊雅婷及其他真實姓名年 籍資料不詳人士多人，共同基於公共危險之犯意聯絡，於94 年7 月17日清晨4 時許，由李志偉駕駛車號YFZ-366 號重型 機車，搭載乙○○攜帶「黑色鐵棍刀」，其他之人亦或單獨 或同乘而分別駕駛汽、機車由高雄市○○路由南向北方向急 馳飆車（少年周泰翊、林思帆部分另移由少年法院調查審理 ，其他非少年部分，另行由原審法院判決，乙○○公共危險 部分，已由原審法院判決確定）。嗣行經高雄市○○路與忠 孝路口時，上述飆車族內某真實姓名年籍不詳之人與馬行雲 所駕駛之車號XN-2452 號自小客車發生行車糾紛，乙○○遂 聯合飆車族成員自後追擊馬行雲，嗣於94年7 月17日凌晨4 時27分許，馬行雲所駕駛上開車輛在高雄市前金區○○○路 與河東路口遭劉永輝（業已判決）駕駛之車號ZW-4265 號自 小客車攔停後，徐世旺、何奇蒼（上2 人業已判決）、劉永 輝及其他飆車族成員紛紛下車，竟共同基於毀損之犯意聯絡 ，分別手持木棒等鈍器，敲擊馬行雲所駕駛之上開自小客車 擋風玻璃及車身，致使該車之引擎蓋、車門、擋風玻璃等多 處毀損而不堪使用（毀損部分未據告訴）；乙○○知悉其所 購得之未扣案黑色鐵棍尖刀、刀身即長約50公分，至為尖銳 鋒利，並明知以該黑色鐵棍刀朝人體重要器官之左胸部前方 處刺入將導致人死亡之結果發生，竟基於殺人之故意，手持
該黑色鐵棍刀以相當力道朝馬行雲左胸部處刺入，致馬行雲 主動脈下腔靜脈穿刺，造成失血性休克死亡，嗣經警循線查 悉上情。
二、案經被害人之子甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局移請 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 亦定有明文。本件證人即同案被告呂晉誠、李志 偉、劉永輝、徐世旺、何奇蒼、潘玉潔、陳宥瑋、曾昱禕、 陳逸翰、陳品達、吳誌強、許家倫、李冠璋、陳嘉慧、楊雅 婷及證人劉富聰、林雨村、周泰翊分別於警詢、偵訊及原審 法院之供述，當事人及辯護人於本院準備程序，均明示同意 作為證據，法院審酌該等陳述作成時之情況，並無不能自由 陳述之情形，亦無違法取證或其他程序上之瑕疵，認為以之 作為證據應為適當，自均得為證據。
二、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據「除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書。」；本件卷附之高雄市立聯合醫院診斷證明 書、相驗屍體證明書、高雄市政府警察局刑事鑑驗中心現場 勘察報告、高雄市政府警察局三民第一分局95年2 月17日函 暨執行防制危險駕車專案勤務蒐證報告可證，則被告上揭自 白核與事實，或係公務員職務上製作之文書，或係從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯 不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。扣案物品係以物品之存在本身做為證明事實之 證據；卷附現場照片、飆車現場蒐證監視錄影光碟翻拍照片 ，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確
之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○直承上揭殺人認罪不諱，略稱：「94年7 月 17日凌晨，我乘坐由李志偉騎乘YFZ-366 號重機車，夥同許 多未滿18歲少年等，我不認識的人，各騎機車或駕駛汽車在 高雄市○○路由南向北飆車，行經五福路與忠孝路口時，我 同夥當中有人與死者馬行雲駕駛的XN-2452 號小客車發生糾 紛，當時有人下車去砸死者的汽車，然後死者就開車走了， 到了高雄市前金區○○○路與河東路口附近，死者的汽車被 擋下來，我下車與死者發生口角，我並砸他的汽車，當時我 身體有進入死者的汽車內，死者抱住我，我就掙扎用我持有 的黑色鐵棍刀，刺死者的左胸部，結果死者失血過多，我不 知道是否當場死亡。鐵棍刀是我當時預先帶去的，事後我把 這把鐵棍刀丟棄到愛河裡，至今沒有找到。」於原審法院審 理時亦迭次同此坦承無異（見原審卷一第146 頁、卷二第69 、208 、209 頁、卷三第42頁），核與證人即同案被告呂晉 誠、李志偉、劉永輝、徐世旺、何奇蒼、潘玉潔、陳宥瑋、 曾昱禕、陳逸翰、陳品達、吳誌強、許家倫、李冠璋、陳嘉 慧、楊雅婷及證人劉富聰、林雨村、周泰翊分別於警詢、偵 訊、原審法院審理時證述情節相符，復有證人即現場蒐證警 員王豐珍及陳貞顯於95年6 月29日原審法院審理時具結證述 相符，且有高雄市立聯合醫院診斷證明書、相驗屍體證明書 、高雄市政府警察局刑事鑑驗中心現場勘察報告、現場照片 、飆車現場蒐證監視錄影光碟翻拍照片、高雄市政府警察局 三民第一分局95年2 月17日函暨執行防制危險駕車專案勤務 蒐證報告可證，按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符 者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即 被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能 力，被告迭次自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決 之基礎。由上揭各證據資料研析，足認被告之自白核與事實 相符，本件被告殺人之事證明確，犯行堪以認定。二、查未扣案之黑色鐵棍刀為鐵製、堅硬、刀尖銳利之凶器，僅 刀身長度即約50公分（業據被告乙○○於96年6 月15日原審 法院審理時當庭供承並繪圖附卷可參），持以往人之要害部 位猛力刺擊，足以奪人生命，致人於死地，乃眾所周知，而 人之左側胸部為人體重要器官部位所在，乃要害之處，被告 乙○○為年齡及其智識能力均正常之人，要難諉為不知，復 就卷附被害人馬行雲之醫院診斷證明書所載受傷情形以觀，
其係受有主動脈下腔靜脈穿刺，造成失血性休克當場死亡， 而依法務部法醫研究所鑑定書第三頁所載鑑定結果㈢：「胸 部一處穿刺刀傷，在左胸乳頭內側5 公分、向上3 公分第2 、3 肋骨間，距腳跟125 公分，左上右下45度斜，單刃，刀 刃尖角向右下，創長約3.1 公分，寬0.7 公分，穿透胸壁進 入胸腔，腹壁無外傷異常。」顯見被害人馬行雲所受傷勢嚴 重，再觀以卷附被害人解剖照片編號42，可知被害人遭刺部 分確係左胸正面約中央處位置，並非身體側邊或其他較不具 危險性之部位，衡諸常理，一般人皆知持上開黑色鐵棍刀朝 人體該重要部位刺擊，將發生死亡之結果，而此既為被告所 知悉，猶執意持之刺擊，被告自具有殺人之故意至為灼然。 是核被告乙○○所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。 被告前於93年間因違反替代役條例案件，經法院判處有期徒 刑3 月，於94年6 月26日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年以內再故意犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依累犯之規定加重其刑。 但法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其他部 分之法定刑加重之。
三、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文， 並於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1 日 施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2 條第1 項 規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 ，又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑 有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較，復有最高法院95年5 月23日所為之95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。刑法第47條、第49條關於累犯之 規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂 強制工作免其執行或執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；且刪除「依軍 法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。 是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事 項之變更，亦應依「從舊從輕」原則比較新舊法。以新法為 有利於被告，應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第 4901、4923、5510號判決要旨參照）。刑法第37條第2 項褫 奪公權之規定，舊法規定「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪 之性質認為有宣告褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以 上10年以下。」，新法規定「宣告1 年以上有期徒刑，依犯 罪之性質認為有宣告褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年
以下褫奪公權。」，亦應依「從舊從輕」原則比較新舊法之 適用。以新法為有利於被告，應適用新法之規定。四、原審就此部分為科刑之判決，固非無見，惟㈠累犯應依法加 重，固不待言，但法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64 條第1 項、第65條第1 項規定不得加重，原判決對此部分未 敘明除外，卻又敘明遞加重之。自有未合。㈡被告預先攜帶 鐵棍刀夥同其他之少年多人在高雄市區飆車，其中一年籍不 詳之人與馬行雲所駕駛之車號XN-2452 號自小客車發生行車 糾紛，被告乙○○即聯合飆車族成員自後追擊馬行雲截獲後 ，既砸其車，復基於殺人之故意，以鐵棍刀朝馬行雲左胸部 處刺入，致馬行雲主動脈下腔靜脈穿刺，造成失血性休克死 亡，其手段殘酷，原審依累犯之規定加重其刑後量處有期徒 刑10年1 月，殊失之輕縱。檢察官上訴意旨執上揭「㈡」之 意旨指摘未經和解賠償損害，量刑過輕不當，為有理由，且 原判決確有其他可議之處，此部分即屬無可維持，此部分應 由本院撤銷改判，被告犯數罪，且已定應執行刑，此部分既 因上訴而撤銷，原定之執行刑，亦應併予撤銷，爰審酌被告 乙○○為累犯，竟特購黑色鐵棍刀隨身攜帶，夥同其他少年 飆車觸犯公共危險罪，衍生糾紛，當場以其隨身攜帶之長鐵 棍刀尖刀，刺殺無任何恩怨之被害人之左胸死亡，其手段至 為殘忍，迄今僅賠償被害人家屬新臺幣5 千元（參被告乙○ ○於96年9 月7 日陳述書第二頁背面之匯款收據）、尚未達 成和解，及被告犯後終能坦承犯行之態度並犯罪行為人之生 活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依所犯殺人罪 之性質，認為有褫奪公權之必要，依刑法第37條第2 項規定 併予宣告褫奪公權如主文所示。至未扣案之黑色鐵棍刀1 把 ，業經被告丟棄而滅失，此據被告供承在卷，爰不為沒收之 宣告。〔按死刑之存在，就現階段之刑事政策而言，與其說 是一種報應主義之產物，毋寧說是對於某種特別犯罪，實現 理性正義的需求，並為維護社會秩序或增進公共利益所必要 。由於死刑之諭知，為生命之剝奪，具有不可回復性，基於 對生命價值、生命權及人道之基本尊重，應就個案整體觀察 ，審酌刑法第57條所列舉科刑輕重之事項，復應審酌其他一 切情狀，避免有失衡平，以及是否確為罪無可逭，非執行死 刑不足以實現理性正義，並為維護社會秩序或增進公共利益 所必要，始為適法。（最高法院95年度台上字第4566號判決 要旨參照）刑法第271 條第1 項之殺人罪，其法定本刑為死 刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。而死刑乃剝奪犯罪行為 人之生命權，一經宣告確定及執行，即無回復可能，殺人者 固往往惡性重大，然現今刑罰個別處遇制度非祇在滿足以往
「以牙還牙」、「以眼還眼」之應報觀念，尤重在其「教育 」之功能，立法者既未將殺人罪之法定刑定為唯一死刑，而 將無期徒刑、10年以上有期徒刑列為選科之刑罰，其目的即 在賦予審判者能就個案情狀，審慎酌定，俾使尚有教化遷善 可能之犯罪行為人保留一線生機。（最高法院95年度台上字 第4074號判決參照）告訴人要求處以死刑，自難遽採。〕五、被告另被訴公共危險部分，已經原審判決確定，不另論列， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第271 條第1 項、第47條第1 項、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 15 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 1 月 15 日 書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。