臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2235號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣高雄戒治所強制戒治中）
指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度訴字第2778號中華民國96年10月8 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第15229 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年；未扣案販毒所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案行動電話壹具（不含門號0000000000號SIM 卡）沒收。 事 實
一、甲○○（綽號「牛仔」）意圖營利，乃基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，並以內置門號0000000000號SIM 卡之所有行 動電話1 具作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具。民國96 年5 月6 日或7 日（起訴書誤載為96年5 月中旬）某時，林 恒隆以門號000000 0000 號行動電話撥打甲○○之上開行動 電話，向甲○○表示購買價格新台幣（下同）500 元之第一 級毒品海洛因，並約定在高雄市鼓山區○○○路166 巷口文 山藥局前交易。其後於同日下午8 時至10時間某時，在上開 西藥房前，甲○○依約將價格500 元之第一級毒品海洛因交 付林恒隆，林恒隆同時交付500 元。嗣於96年5 月23日下午 8 時20分許，在高雄市鼓山區○○○路166 巷口，甲○○經 警盤查，甲○○當場主動交出所持有各藏放在2 枝截成小段 之黑色吸管內之第一級毒品海洛因2 小包及內置門號000000 0000號SIM 卡之所有行動電話1 具，甲○○乃經警帶回高雄 市政府警察局鼓山分局鼓山派出所詢問調查，復在甲○○座 位旁及腳底拖鞋上分別查扣各藏放在16枝截成小段之紅、黑 色吸管內之第一級毒品海洛因1 小包、15小包。同日（96年 5 月23日）下午10時30分許詢問調查中，因林恒隆再以門號 0000000000號行動電話撥打甲○○之上開行動電話，經警代 為接聽，林恒隆即表示購買第一級毒品海洛因，員警乃佯稱 同意及約定在高雄市鼓山區○○○路166 巷口文山藥局前交 易，遂查獲林恒隆及查知上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴
理 由
一、訊據被告甲○○否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱並 未販賣第一級毒品海洛因予林恒隆等語。經查： ㈠林恒隆於96年5 月6 日或7 日某時，以門號0000000000號 行動電話撥打被告之門號0000000000號行動電話，向被告 表示購買價格500 元之第一級毒品海洛因，並約定在高雄 市鼓山區○○○路166 巷口文山藥局前交易，其後於同日 下午8 時至10時間某時，在上開西藥房前，被告依約將價 格500 元之第一級毒品海洛因交付林恒隆，林恒隆同時交 付500 元等事實，業據證人林恒隆在原審結證稱：「（問 ：毒品洛因是如何來的？）是向被告買的」、「我有打電 話給被告……」、「我只有說要向他買1 枝500 元」、「 他（指被告）就叫我去西藥房旁邊的巷子那邊……」、「 (問：你第1 次向被告購買毒品是何時？）約在96年5 月 初，因為我5 日領薪水，大約是6 或7 日向被告買毒品」 、「我不認識被告，但聽別人介紹的時候，好像說被告叫 『牛仔』……」、「……我第1 次見他（指被告）的面就 是向他買毒品，第2 次就是警察查到的那1 次」、「 ( 問：被告交給你的毒品是否用夾鏈袋裝的？）被告是用透 明的塑膠袋，且可以夾起來，夾鏈袋是放在黑色吸管裡面 」、「我只有向被告購買過1 次毒品，可能是警察局的日 期我講錯了，實際日期應該是在5 日領薪水之後」、「 ( 問：向被告購買毒品的包裝、吸管是否如警卷第44頁照片 吸管？）是的」等語明確（見原審卷第98～102 頁）。再 證人林恒隆證述購買第一級毒品海洛因係藏放在黑色吸管 內之情，亦與被告遭查獲持有之第一級毒品海洛因18包之 包裝情形相符，此有扣案第一級毒品海洛因共18包及紅、 黑色吸管共18小段可佐。
㈡又證人即警員林裕翔、莊明忠在原審亦均結證稱在派出所 詢問被告時，被告的行動電話響，經鼓山派出所所長代為 接聽後，有1 個人稱呼被告「牛仔」及表示要1 管東西， 經與對方相約見面後，即查獲證人林恒隆等語 (見原審卷 第90、94頁）。另被告於偵查中復陳述平常朋友稱呼其為 「天牛」、「阿牛仔」之情在卷 (見偵1 卷第6 頁）。經 互核以觀，足佐證人林恒隆、林裕翔、莊明忠之證述應可 信為真正。被告辯稱未販賣第一級毒品海洛因予林恒隆， 即無可採。
㈢被告雖否認販賣第一級毒品，因而無從明確查知被告之實 際獲利。然政府對毒品查緝甚嚴，且販賣毒品之罪刑重大 ，此為一般人可得而知。倘被告無利可圖，豈有甘冒重責 而販賣第一級毒品海洛因之理。是被告意圖營利販賣第一
級毒品海洛因，甚為明白。
綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因予林恒隆1 次，事證 明確，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有之低度行為 ，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，故不另論罪 。又被告販賣第一級毒品予他人施用，固戕害他人之身心， 危害國人健康，但本院斟酌其販毒僅有1 次，販毒之數量不 多，且販毒所得金額為500 元，與一般所見大規模販毒行為 ，顯然有別，如對被告量處最輕之法定本刑無期徒刑，誠屬 法重情輕，客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可 憫恕之處，乃依刑法第59條規定予以減輕其法定刑。三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，而死刑減輕者 ，為無期徒刑，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期 徒刑，刑法第64條第2 項及第65條第2 項分別定有明文。原 審判決就被告販賣第一級毒品罪依法減輕後，判處有期徒刑 11年，於法即有未合。㈡依刑事訴訟法第169 條規定：「審 判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者 ，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告 退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨， 並予詰問或對質之機會。」，原審於96年9 月12日審理中詰 問證人林恒隆時，未經聽取檢察官及辯護人之意見，即於證 人林恒隆陳述時命被告退庭，其後命被告入庭，亦未告以證 人林恒隆陳述之要旨 (見原審卷第97、103 頁），均於法有 違。檢察官上訴意旨以原審判決量刑不當，為有理由，自應 由本院將原判決關於被告甲○○販賣第一級毒品部分撤銷改 判。爰審酌被告為圖私利，販賣第一級毒品海洛因，戕害國 人身心健康，危害社會治安，且行為後否認犯行，惟念及被 告前未曾犯罪，有被告前案紀錄表在卷足憑，販毒亦僅有1 次，販毒之數量不多，販毒所得金額僅有500 元等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。扣案行動電話1 支為被告所有，業 經被告於原審審理中陳述在卷 (見原審卷第111 頁），是扣 案行動電話既係被告所有，且被告以扣案行動電話內置門號 0000000000號SIM 卡供聯絡販賣第一級毒品，扣案行動電話 即應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。另 被告販賣第一級毒品所得500 元，屬犯罪所得之財物，亦應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至扣案門號000000 0000號SIM 卡非被告申請，有和信電訊股份有限公司門號基
本資料查詢在卷可參（見原審卷第36、37頁），復無證據足 認為被告所有，而扣案第一級毒品海洛因18包及吸管18枝均 與被告販賣第一級毒品犯行無關，均不在本件宣告沒收。四、被告持有第一級毒品部分，經原審判決後，未據檢察官上訴 ，業已確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 1 月 10 日 書記官 楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。