臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2211號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 歐陽志宏律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字
第4536號中華民國96年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署95年度偵字第27478 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○長期飲酒過量造成腦部功能缺損，且因為酒精相關的 癲癇併發症，致其大腦功能惡化，其心智缺陷造成其對於外 界事務之知覺、理會、判斷作用及自由決定意思之能力較普 通人平均程度顯然減退，導致其辨識行為違法及依其辨識而 行為之能力，均有顯著降低現象之人。其意圖為自己不法之 所有，於民國（下同）95年10月24日7 時許，騎乘機車至高 雄市旗津區南汕里勝榮營造有限公司（下稱勝榮公司）承包 之海岸巡防署辦公廳舍新建大樓工地，竊取勝榮公司所有4 分竹節鋼筋37支（每支長約80公分），並將竊得之鋼筋置放 機車腳踏板處，得手後欲騎乘機車離去時，為勝榮公司僱用 在上開工地從事灌水泥、清理工地垃圾之丁○○、戊○夫妻 發現，丁○○、戊○告知該鋼筋供築造工地水溝用，不得載 離，並自後方拉住丙○○騎乘之機車後支架，防止丙○○逃 逸，詎丙○○為防護竊得之鋼筋贓物、脫免逮捕，竟當場出 手毆打丁○○，並持竊得之鋼筋擊打丁○○、戊○，致丁○ ○受有前胸鈍傷、表皮擦傷2 乘2 公之傷害；戊○受有左下 肢鈍傷皮下瘀血5 乘6 公分、左踝鈍傷皮下瘀血4 乘4 公分 之傷害，並因疼痛不堪無法站立而蹲坐後，丙○○再持木棍 追打丁○○，致使丁○○、戊○無法抗拒，嗣經警到場查獲 。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人丁○○、戊○、黃俊疑於檢察官偵 查中具結所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法
取供之情形，並無顯有不可信之情況，依上開規定，自有 證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項有明文規定。查證人乙○○、丁○○、戊○ 之警詢，及高雄市小港醫院診斷證明書、阮綜合醫院96年 1 月2 日診斷證明書、阮綜合醫院病歷影本、阮綜合醫院 診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院精神鑑定報 告書均屬傳聞證據，惟上開證據，業經被告及檢察官於審 判程序同意作為證據，本院審酌上開傳聞證據作成之時， 並無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）固不否認於前揭時、地，有 撿取勝榮公司所有4 分竹節鋼筋共37支，及告訴人丁○○、 戊○有受傷等情。惟矢口否認係竊盜，且亦非為防護贓物、 脫免逮捕而對告訴人等施強暴；辯稱：伊是下包廠商「立元 工程行」所僱用，是在現場撿拾廢鐵；且告訴人丁○○說我 用鐵打他胸部，這是不實的，我打他是因為他打我，我反抗 ，告訴人夫妻圍住我，不讓我走，我拿鐵反抗，我怕他們打 我，無意中揮到他們云云。經查：
（一）被告於95年10月24日7 時許，於高雄市旗津區南汕里勝榮 公司承包之海岸巡防署辦公廳舍新建大樓工地，竊取勝榮 公司所有4 分竹節鋼筋37支，並將竊得之鋼筋置放機車腳 踏板處，欲騎乘機車離去，及持鋼筋傷害告訴人丁○○、 戊○，致丁○○受有前胸鈍傷、表皮擦傷2 ×2 公分，戊 ○受有左下肢鈍傷、皮下瘀血5 ×6 公分、左踝鈍傷皮下 瘀血4 ×4 公分等事實，業據證人丁○○於原審證述：我 跟他（即被告）講不要載走，他還是要載，我就把他拉住 ，他就拿1 支鋼筋從我的身上打一下，再打我太太的腳； 被告打我時，那些鋼筋放在摩托車的腳踏板上，用飼料袋 裝著等語，於本院97年1 月10日審理時證稱：「（你在那 裡做什麼？）我那裡作勝榮營造廠的粗工，掃地整理看顧 現場，不要被偷。」、「（當日如何發現被偷？）被告放 在摩托車腳踏墊上，我跟他說鐵枝是要作水溝的，一枝一 米三尺多，如果是廢鐵，我也不會追究，我跟他說不要拿 ，他摩托車牽了就要走，我把他拉下來，他看我拉下他， 就拿鐵枝往我胸部撞過來，我太太靠過來，他拿鐵枝打我 太太，我跑向海巡那邊，之後海巡就過來。」、「（他拿
什麼打你？）四分的鐵。」、「（你會害怕？）當然會怕 。」、「（你有無抵抗？）我沒有辦法抵抗，我跑到海巡 那邊，海巡過來。」、「（你有無拿東西抵抗？）沒有。 」等語；及證人戊○於原審證述：被告拿鋼筋打丁○○時 ，鋼筋放在摩托車的腳踏板上等情，於本院97年1 月10 審理時證稱：「（當日情形？）被告打我的腿，我們夫妻 作七點半，當時工人還沒有到，被告騎車用飼料袋載鐵， 都是新的，我沒有冤枉他，我跟他說不要載走，我們要作 水溝料不夠，他就出手拿鐵打我先生，又要騎走，我不讓 他走，摩托車傾斜倒下，他就拿四分的鐵打我。」、「（ 你會怕否？）我會怕，我先生跑後他又罵人又打人，到海 巡那裡，當時工人都靠過來。」、「（當時你有沒有辦法 抗拒？）沒有辦法抗拒。」等語。再參以告訴人丁○○之 年齡為67歲、戊○為65歲，被告持長達80公分之竹節鋼筋 於渠等面前揮舞，竟持該鋼筋毆打戊○致其跌坐在地上後 ，再追打丁○○，並導致渠等受有前開傷害；且戊○於當 日左腳所受傷勢，至95年11月22日檢察官偵訊時仍呈現浮 腫狀態，業經檢察官當庭勘驗屬實（見偵卷第26頁）。此 外，復有贓物認領保管單1 紙、現場照片9 張、高雄市立 小港醫院診斷證明書2 紙附卷可參。足認被告於將竊得之 鋼筋置於機車腳踏板上，即將離去之際，遭告訴人等發現 ，並阻擋其離去，被告為防護竊得之贓物及脫免逮捕，始 持竊得之鋼筋打告訴人至告訴人不能抗拒至明。（二）被告雖以前詞置辯。惟查，據證人勝榮公司員工乙○○於 警詢證稱上開鋼筋價值約新臺幣450 元等語，且依上述丁 ○○、戊○之證述上開鋼筋係要做水溝用的等情，該等鋼 筋自有相當之經濟價值；又證人丁○○、黃俊疑固證稱被 告是下包廠商「立元工程行」所僱用屬實，但證人丁○○ 於本院審理時同時證稱被告是在該工地做板模，板模沒有 用到鐵等語。足證被告係竊取上開鋼筋，而非撿拾廢鐵， 亦非基於「立元工程行」所僱用之工人身分，因工作關係 而處理該鋼筋。且依上開證人丁○○、戊○之證述，被告 已將竊取之鋼筋放在摩托車的腳踏板上，已屬竊盜既遂， 上開鋼筋應為贓物無誤。又證人丁○○、戊○於警詢、偵 查中及原審、本院審理時均證稱於發現被告竊取上開鋼筋 ，放置於機車腳踏板上，僅拉住被告之機車，不讓被告載 走而已，並未提及有毆打被告等情明確，且被告於警詢已 自承係其先出手打丁○○，並未述及丁○○及戊○有持棍 子之事實，其遲至偵查、審判中始以前詞置辯，是被告所 辯，實難採信。
（三）辯護意旨以被告患有癲癇及情感性精神病，依其行為時之 精神狀態，已達辨識行為違法與依其辨識而行為之能力， 均顯著減低之情形等語。查被告罹患前揭疾病，曾於阮綜 合醫院神經科住院治療，目前於該院及旗津醫院身心科住 院治療，有阮綜合醫院診斷證明1 張在卷可按（見原審卷 第39頁），其因為酒精相關之癲癇併發症，致其情緒容易 衝動、煩躁、判斷力變差，智能減退，此次犯罪當時，被 告為區區450 元價值之鋼筋，於竊盜行為經告訴人發覺後 ，告訴人等拉住被告機車制止其載走，被告竟持鋼筋攻擊 告訴人等，顯然其因為心智缺陷造成辨識行為違法之能力 ，均有顯著降低之情形。此經原審囑託高雄醫學大學附設 中和紀念醫院就被告行為時之精神狀況進行鑑定，經該醫 院參酌被告到院會談紀錄、心理衡鑑報告、被告於阮綜合 醫院之病歷資料及本院紀錄，佐以鑑定時所見被告身體檢 查、精神狀態及心理評估後，鑑定結果認為：被告長期飲 酒造成腦部功能缺損，且因為酒精相關之癲癇併發症，更 惡化大腦的功能，可以藉由臨床評估、腦波檢查與心理衡 鑑佐證其大腦功能退化。其情緒容易衝動、煩躁、判斷力 變差，智能減退，而認此次犯罪嫌疑當時，被告即使未飲 酒，其因為心智缺陷造成辨識行為違法之能力，均有顯著 降低之情形。以鑑定所見，被告之智能狀態接近輕度智能 障礙之程度，於判斷、權衡不法事物所導致之結果之能力 顯有缺損，致使被告之辨識行為違法之能力，有顯著降低 之情形，建議被告應受專業醫學治療以減低再犯之可能， 此有該醫院96年7 月17日高醫附行字第0960002073號函檢 附之被告精神鑑定報告1 份在卷足稽（見原審卷第76 頁 至第84頁），亦有相同之意見。足認被告於本案行為時， 確因精神障礙，致辨識其行為違法及依其辨識而行為之能 力，均顯著降低，是辯護人前開辯護意旨，應堪採信。（四）綜上所述，被告丙○○竊盜為防護竊得之贓物及脫免逮捕 ，而當場對告訴人等施以強暴之事證明確，所辯無非係事 後卸責之詞，委無足採，其犯行堪以認定，應予依法論科 。
三、核被告所為，係犯刑法第329 條、第328 條第1 項之準強盜 罪，及第277 條第1 項之傷害罪。被告以一行為同時觸犯上 開二罪名，為想像競合犯，應從一重之準強盜罪處斷。再被 告於行為時因精神精神障礙，致辨識其行為違法及依其辨識 而行為之能力，均顯著降低，業如前述，應依刑法第19條第 2 項之規定，減輕其刑。另被告雖於本案事發後，以其0000 000000號之行動電話撥打3 通電話至中洲派出所000000000
號電話，有和信電信通話明細1 份在卷可參，然自首係以對 於未發覺之罪有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之意思及 事實，始生效力（50年台上字第65號參照）。證人即高雄市 政府警察局鼓山分局旗津派出所受理本案報案電話之警員甲 ○○，於本院97年1 月10日審理時證稱：未接到自首犯罪的 電話等語；證人丁○○於被告打戊○時，即以行動電話撥打 11 9等情，業據證人丁○○證述明確（參原審卷第124 頁） ；且被告原審供稱：我要離開，他們（指被害人戊○及丁○ ○）不讓我走，我才打電話到中洲派出所，說我有拿鋼筋， 但是他們不讓我走，請他們來處理等語，顯然被告撥打前開 電話時，警察已因丁○○報案而知悉被告之犯罪事實，且被 告僅表明希望警察前來處理，並無自承犯罪而受裁判之意思 ，自無從依刑法第62條之規定減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法刑法第329 條、第328 條第1 項、第277 條第1 項、第55條、第19條第2 項、第87 條第2 項、第3 項規定，審酌被告不思以正當手段取得財物 ，且所採取之手段對於他人生命、身體安全及整體社會治安 危害非輕，犯後否認犯行，亦未與被害人達成和解，未見悔 意，惟念其行為時因精神精神障礙，致其辨識行為違法及依 其辨識而行為之能力，顯著降低等一切情狀，量處有期徒刑 3 年。另以心智缺陷造成辨識其行為違法之能力顯著減低， 參以被告因腦部功能缺損及酒精相關之癲癇併發症，情緒容 易衝動、煩躁、判斷力變差，經高雄市阮綜合醫院及旗津醫 院門診治療，仍無法治癒，足見被告仍需須長期治療，且有 危害公共安全之虞，因認宜依刑法第87條第2 項、第3 項規 定，於被告刑之執行完畢或赦免後，令入相當處施以監護一 年，以期避免被告疾病所導致之行為對於其個人及社會造成 難以預料之危害。扣案之鋼筋1 支雖係供被告犯罪所用之物 ，然非被告所有，不予宣告沒收。原審認事用法尚無違誤， 量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕；被告上 訴意旨否認犯罪，而均指摘原判決不當，為無理由，均應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 1 月 24 日 書記官 鄭翠芬
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
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