臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2178號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張碧華律師
林石猛律師
李佳冠律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院95年
度訴字第2964號中華民國96年9 月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21912 號），提起上訴，
暨移送併辦（同署96年度偵字第29136 號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係長欣環保股份有限公司（下稱長欣公司）實際負責 人，劉金霖係花蓮縣秀林鄉大檜山龍鳳池大理、白雲石礦區 （下稱龍鳳池礦區）之有權代表人，其2 人於民國93年6 月 24日就未來可能共同經營龍鳳池礦區之相關事宜，簽定「意 向書」，約定應由甲○○先行出資新台幣（下同）6 千萬元 後，劉金霖始轉讓該礦區經營權百分之45股份予甲○○，再 簽訂正式契約以共同經營該礦區。甲○○明知其尚未支付6 千萬元予劉金霖，而未與劉金霖簽定正式契約共同經營該礦 區，為順利募集資金，及符合中國鋼鐵股份有限公司（下稱 中鋼公司）所要求石料供應廠商之條件，以便與中鋼公司訂 定大理石、白雲石交貨契約（下稱交貨契約），使上開龍鳳 池礦區所開採之石礦順利售出，竟基於偽造私文書之概括犯 意，先於93年9 月30日，在高雄縣鳳山市○○○路70巷2 號 2 樓住處，偽造日期為93年9 月30日，代表人為劉金霖、經 營者為甲○○名義，內容為「依照經濟部台濟採字第叁玖陸 伍號，大檜山南方地方礦區所在地：台灣省花蓮縣秀林鄉、 採礦者李忠恕於92年6 月30日，批註推舉劉金霖為代表人核 准並與吳鍚勳先生申請加入共同經營、特此為證。」之「礦 區證明事項」文書，再以影印劉金霖蓋用於上述「意向書」 中之真正印文，加以剪下黏貼在上開礦區證明事項所示「代 表人：劉金霖」項下之方式，盜用劉金霖之印文，而偽造劉 金霖名義共同出具之「礦區證明事項」文書1 紙，伺機黑白 或彩色影印以便行使（以下行使部分均係影印本），足生損 害於劉金霖。旋於93年10月間某日，在其高雄縣鳳山市○○
路3 巷22號之15之營業場所，遊說曾瑞波投資龍鳳池礦區， 竟基於行使偽造私文書之概括犯意，將上揭偽造之「礦區證 明事項」文書提示與曾瑞波閱覽而行使；經曾瑞波認為有利 可圖，乃邀集乙○○加入投資，而於2 日後再共同前往甲○ ○上址辦公處所，甲○○乃承前行使偽造私文書之概括犯意 ，再次將該偽造之「礦區證明事項」文書提示予曾瑞波、乙 ○○共同閱覽，並向曾瑞波、乙○○表示將設立「博達通股 份有限公司」（下稱博達通公司）經營龍鳳池礦區，如出資 可取得博達通公司股權及長欣公司與中鋼公司間之交貨契約 股權，投資後，93年年底就會獲利，曾瑞波、乙○○因而決 定投資，並均交付投資款項。甲○○嗣分別於93年12月7 日 收取乙○○所交付如附表所示支票後某日、於93年12月25日 收取曾瑞波投資款項後某日，將上揭偽造之「礦區證明事項 」文書裝訂於花蓮縣秀林鄉大檜山龍鳳池大理、白雲石礦經 營計劃與展望1 書（下稱經營計劃書）內，製作經營計劃書 2 冊，並分別交付予曾瑞波、乙○○各1 冊，而先後行使上 揭偽造之「礦區證明事項」文書。另因中鋼公司要求石料供 應商須與礦主簽定正式契約，甲○○明知其與劉金霖所簽定 之「意向書」並非正式契約，為能順利與中鋼公司簽定交貨 契約，復承上開偽造私文書及行使偽造私文書之概括犯意， 於93年12月間某日，在其上址營業場所，以打字方式繕打上 揭「意向書」之條款內容，然將「意向」之記載悉數改為「 協議」後，再以前述相同盜用劉金霖印文之方式，而偽造內 容為劉金霖業已與甲○○共同經營龍鳳池礦區之「協議書」 1 份，足生損害於劉金霖；並於93年12月間某日，將上開偽 造之「礦區證明事項」文書、「協議書」（亦提出影本）一 併行文予中鋼公司而持以行使，足生損害於劉金霖及中鋼公 司對於石料供應廠商審查判斷之正確性。嗣因中鋼公司未與 長欣公司簽定交貨契約，及博達通公司未能成立，乙○○查 覺有異，乃向劉金霖詢問，始循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨 移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。證人即告訴人乙○○於警詢中之陳述，業據被告爭執其 證據能力，並經檢察官同意排除，自屬傳聞證據，而無證據 能力。
二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款分別 定有明文。查卷附建物及土地所有權狀、經濟部台濟採字第 叁玖陸伍號採礦執照，為相關公務員基於其權責所製發之足 以證明不動產所有權歸屬、礦區經政府核准許可採礦之證明 文件，乃為例常公務過程中製作之證明文書，依上揭刑事訴 訟法第159 條之4 第1 款規定，公務員職務上製作之證明文 書，應有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查卷 附卷附中鋼公司95年12月6 日（95）中鋼C1字第108688-241 0 號函、96年6 月28日（96）中鋼C1字第1258 23-1261號函 、96年8 月28日（96）中鋼C1字第125823-1705 號函、存證 信函、相關支票影本暨簽收字跡、花蓮礦區退回股金約定書 、確認書、基富財務管理顧問有限公司（下稱基富公司）收 款明細表、經濟部自行收納款項統一收據、公司設立登記預 查名稱申請表、臺灣白雲石生產廠商登記需知、順揚礦業技 師事務所龍鳳池大理石礦場礦區開發評估報告書、財團法人 石材工業發展中心材料試驗實驗室93年5 月27日試驗報告、 中鋼公司94年3 月2 日傳真函文、讓渡書、支付劉金霖先生 現金明細、技師合約書、技師費計算表、支出證明單、收據 、匯款單、經濟部礦物局礦區稅繳納證明單、順揚礦業技師 事務所請款單、花蓮縣政府函文2 紙等文件，性質上均屬證 人或相關文述製作人於審判外之書面陳述，非屬刑事訴訟法 第159 條之4 所定之例外情形，故原不具證據能力，然檢察 官、被告甲○○及其辯護人明知該等陳述有刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情況，於本院言詞辯論終結前未聲 明異議，本院復審酌該等書面之製作均係該等人員於其權責 範圍內根據實際狀況所製作，並無非法取得之不適當情形， 其作成之外部情況並無不當，均得採為認定事實之依據。貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦認有於上揭時、地以上述方式盜用劉金 霖印文、偽造不實之「礦區證明事項」文書，及於93年12月 間某日將上開文書與上開「協議書」一併行文中鋼公司而行 使等事實，然矢口否認有何向告訴人乙○○及曾瑞波行使偽 造之「礦區證明事項」文書，及偽造「協議書」並行使等情
，辯稱：我製作該「礦區證明事項」文書係針對中鋼公司之 要求而製作，我將「礦區證明事項」文書附於經營計劃書而 提出予中鋼公司，但並未向告訴人乙○○及證人曾瑞波提出 該文件，告訴人乙○○所提出之經營計劃書為極機密之資料 ，我均放在資料庫中，所有的股東都沒有該份資料；另「協 議書」係中鋼公司希望將「意向書」改為協議書之名義，我 當時人在高雄，有以電話向劉金霖說明中鋼公司該等要求， 劉金霖說沒關係，以後再交給他補蓋章即可，我製作「協議 書」有事先照會劉金霖而得其同意云云。
二、經查：
（一）被告為順利募得資金及與中鋼公司簽定交貨契約，而於上 揭時、地，以上揭方式，未經劉金霖之同意，偽造劉金霖 名義之「礦區證明事項」文書，並於93年12月間某日，將 「礦區證明事項」文書與「協議書」一併行文予中鋼公司 ，以申請成為石料供應商一節，業據被告於原審及本院審 理時坦認不諱，且據證人即龍鳳池礦區礦主劉金霖於偵查 中結證：我並未在上開文件上蓋章，但其上之印文為真正 等情明確（偵卷第63、64頁），並有中鋼公司95年12月6 日（95）中鋼C1字第1086 88-2410號函（原審卷第52頁） 暨所附之經營計劃書2 冊、礦區開發評估報告書、96年6 月28日（96）中鋼C1字第125823 -1261號函（原審卷第10 2 頁）及「礦區證明事項」文書、協議書影本各1 紙（偵 卷第15、17頁）在卷可憑，此部分事實，堪以認定。（二）被告雖辯稱：我並未提出該偽造之「礦區證明事項」文書 予告訴人乙○○及證人曾瑞波觀看云云。惟證人曾瑞波於 原審審理時證稱：我經過村長介紹前往聽取被告對本件投 資案之說明，被告一開始即對我提示「礦區證明事項」文 書、技師簽證等資料，被告手上有1 本完整之經營計劃書 ，其將該書中部分內容零零星星影印供其閱覽，但並未將 整本經營計劃書提示，其去聽完2 天後，才介紹告訴人乙 ○○及其太太一起前往，乙○○第一次去時，被告就有將 經營計劃書中較重要之內容，例如「礦區證明事項」文書 、成本分析資料，另外影印成零星之資料交給乙○○，並 且被告同時將其手上之整本資料比對給我和乙○○看，我 與乙○○投資之後，被告才將整本之經營計劃書交付給我 和乙○○等語（原審卷第119 、121 、122 、124 頁）。 且證人即告訴人乙○○於偵查中亦證稱：被告在93年10月 間提出礦區證明事項，邀我投資礦區，並稱欲將採得之白 雲石交給長欣公司出貨給中鋼公司等語，復於原審審理中 證稱：事實應如證人曾瑞波所述，被告手拿經營計劃書，
再影印資料給我們，確定當初有看到「礦區證明事項」文 書等語（原審卷第129 頁）。再被告雖辯稱經營計劃書為 機密文件，其並未交付與公司其他股東云云，然告訴人乙 ○○及證人曾瑞波均分別於偵查中及原審審理中提出經營 計劃書，有經營計劃書影本與正本共2 冊扣案可憑，且核 證人曾瑞波所提出之經營計劃書，與被告於偵查中所提出 之經營計劃書資料夾格式完全相同，僅外殼顏色不同等情 ，亦據原審當庭勘驗明確（原審卷第118 頁）；另證人曾 瑞波亦有投資博達通公司，並將投資款交付被告而成為博 達通公司日後如有成立時之股東，除據證人曾瑞波結證明 確（原審卷第120 頁）外，並有卷附入股繳款確認書2 紙 、被告簽收確認之繳款支票9 紙可憑（原審卷第143 至第 154 頁），顯見被告辯稱未曾交付經營計劃書給任何股東 等情，顯不實在。從而，被告確於偽造該不實之「礦區證 明事項」文書後，先向證人曾瑞波行使，嗣於曾瑞波邀告 訴人乙○○聽取本件投資案後，又再於93年10月間某日向 告訴人乙○○、曾瑞波行使該不實之「礦區證明事項」文 書，並於其2 人繳足資金後，將偽造之「礦區證明事項」 文書裝訂於經營計劃書內，分別交付予曾瑞波、乙○○各 1 冊，而先後行使偽造之「礦區證明事項」文書等情，均 堪以認定。被告上開所辯，顯為卸責之詞，委無可採。（三）被告雖又辯稱「協議書」係經劉金霖同意製作云云，然證 人劉金霖業於偵查及原審審理中分別證述：「協議書」上 之印文並非我親自蓋用，被告並未事先打電話向我告知中 鋼公司要求要使用協議書之名義，我亦未曾答應被告製作 協議書，更未答應要日後補蓋章等情明確（偵卷第64頁、 原審卷第85、86頁）；參以被告前於偵查中復已自承：我 並未與劉金霖簽定正式契約，我必須募集資金6 千萬才能 正式簽約等語（偵卷第77、78頁），核與劉金霖與被告於 93 年6月24日所簽立之意向書，內容記載：「經雙方意向 同意定立下列條款」、「意向同意經甲乙雙方認可未盡事 宜合約補充說明」，及證人劉金霖於原審審理時所證述： 該文件係表示雙方有一個意向，被告向我表示要找人來投 資，我表示同意之意，亦即若被告找到人來投資而能拿出 資金6 千萬元，我願意與被告簽立正式協議書等語（原審 卷第83頁），及參酌證人劉金霖嗣於94年2 月間以存證信 函催告被告提出資金否則「意向書」作廢，有存證信函1 份附卷可稽（偵卷第52頁）等情，足認被告與礦主劉金霖 所簽立之「意向書」並不具正式契約之效力，且在被告未 募集6 千萬資金前，證人劉金霖實無可能與被告簽定合作
經營本件礦區之正式契約，而被告既遲至94年2 月份尚未 提出6 千萬資金，自尚未與證人劉金霖簽立正式契約，證 人劉金霖實無可能於93年10月份出具與被告共同經營龍鳳 池礦區之「礦區證明事項」文書，亦無可能於93年12月間 同意簽署「協議書」甚明。另證人曾瑞波雖於原審審理時 證稱：協議書係我陪被告去向劉金霖繳權利金，將此份協 議書交予劉金霖蓋章等語（原審卷第130 頁），然其事後 又改證稱：我只知道帶錢去解決問題，但劉金霖有無蓋章 我不清楚，我僅看到空白未蓋章之協議書等語，則其證言 前後不一，此部分記憶是否屬實，已有疑義；且證人曾瑞 波所證上情，均為被告所否認，衡以證人曾瑞波所證內容 對被告為有利之事實，果有其情，被告即無加以否認之理 ，準此，證人曾瑞波此部分所證，顯屬記憶有誤而不實， 無足憑採。又本件被告與劉金霖所簽之「意向書」，依雙 方當時簽立該文書之真意，僅係就雙方日後訂立正式合作 採礦契約之條件為約定，於該條件成就後，始訂立正式契 約，是「意向書」並不等同於正式契約，業如前述，而上 開當事人之真意，亦與「意向」2 字之文義解釋相符，與 「協議書」在社會通念上認定係代表正式契約，2 者顯然 效力並不相同，被告將上開「意向書」內容中之「意向」 2 字，悉數改為「協議」2 字，實質上已變更原「意向書 」之內容、效力，而為內容不實之文書，且足已影響證人 劉金霖以其名義製作文書之真正性、信用性，足生損害於 證人劉金霖無訛，是被告前於偵查中辯稱所製作之「協議 書」內容與「意向書」相同，不生損害於劉金霖云云，亦 無可採。綜上，被告確有於上揭時、地偽造「協議書」並 足生損害於劉金霖等事實，亦堪認定。
（四）綜上，被告分別於上揭時、地偽造「礦區證明事項」文書 及協議書，連續向曾瑞波及乙○○行使不實「礦區證明事 項」文書及向中鋼公司一行為行使上揭偽造「礦區證明事 項」文書及協議書之犯行，均堪以認定，應予依法論科。三、按行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其 影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行 使偽造私文書罪（最高法院著有70年台上字第1107號判例意 旨參照）。又按刑法上偽造文書罪章為侵害社會法益之罪， 其所保護之被害客體為社會公共信用之法益，而非個人之法 益，故應以其被偽造之文書種類之個數為計算罪數之標準， 而非以被害人之人數為標準；刑法第210 條偽造私文書罪所 謂「足以生損害於公眾或他人」，僅為該罪構成要件之一， 非謂應以足生損害人數之多寡資為認定罪數之依據（最高法
院84年台上字第669 號判決要旨參照），是本件被告雖曾以 一行為同時向證人曾瑞波及告訴人乙○○行使上揭偽造之「 礦區證明事項」文書，應僅成立一行使偽造私文書之犯行。 核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文 書罪。被告盜用劉金霖印文之行為，為偽造私文書之階段行 為，又其偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為復為行 使之高度行為所吸收，均不另論罪。又同時行使偽造同一被 害人之多件同類文書，其被害法益仍僅1 個，不能以其行使 偽造文書之件數，計算其法益，此與同時行使偽造不同被害 人之文書，因有侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名者迴 異（最高法院81年度台上字第725 號判決意旨參照），是被 告於93年12月間，以行文中鋼公司之一行為，同時行使偽造 之「礦區證明事項」文書及「協議書」，為單純一罪。又被 告多次行使偽造文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連 續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖僅起訴被告 偽造「礦區證明事項」文書、於93年10月間邀集告訴人乙○ ○投資時向告訴人行使偽造「礦區證明事項」文書之犯行， 就被告其餘多次之行使「礦區證明事項」文書之犯行、同時 向證人曾瑞波行使偽造「礦區證明事項」文書、被告偽造「 協議書」並加以行使等事實均未論及，惟此未予論及部分與 經起訴論罪科刑部分，分別有連續犯、單純一罪之關係，均 為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告行為後，刑法第 56 條 連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並 於95 年7月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪 除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告 之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事 庭會議決議參照）。另中華民國96年罪犯減刑條例業於96年 7 月16日生效施行，本案被告犯罪時間係於96年4 月24日以 前，又無該條例第3 條規定不予減刑之情形，爰依該條例第 2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑2 分之1 。乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴及併辦意旨另以：
（一）被告於偽造上開「礦區證明事項」文書時，並有以打字方 式偽造「劉金霖」之署名於該礦區證明事項上，因認被告 涉犯偽造署押罪嫌云云。
（二）被告明知其尚未取得礦區經營權，且長欣公司尚未與中鋼 公司簽立交貨契約，仍於93年10月間，透過證人曾瑞波之
介紹，向告訴人乙○○招募入股投資龍鳳池礦區，並佯稱 ：其與礦主劉金霖共同經營上開礦區，且長欣公司已與中 鋼公司簽立交貨契約，欲設立博達通公司經營礦區為由， 遊說告訴人投資博達通公司，承諾告訴人出資5 百萬元， 可取得博達通公司百分之10股權及長欣公司與中鋼公司間 交貨契約百分之10股權，並出示上開偽造之「礦區證明事 項」文書以取信於告訴人，致告訴人陷於錯誤，於93年12 月7 日交付如附表所示面額共500 萬元之支票4 紙予被告 ，被告即將上開支票交由配偶林月嫣（另為不起訴處分） 提示付款。因認被告另涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財 罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明 被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台 上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。 再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院 30年上字第816 號、52年台上字第1300號等判例可資參照。 末按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係以行為人有不法 所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件 ，茍其行為若未具備不法所有意圖之要件時，即非可繩以刑 法詐欺之罪，合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉犯上開偽造署押及詐欺取財罪嫌，無非以 ：被告於偵查中之供述、告訴人之指訴、證人劉金霖於偵查 中之證述暨附表所示之支票影本、「意向書」、「礦區證明 事項」文書影本、確認書等文件為其論據。訊據被告雖坦認 以有打字方式繕打該「礦區證明事項」文書內之文字、有收 取告訴人如附表所示支票5 紙並兌現、未與證人劉金霖正式 簽約及中鋼公司未與長欣公司簽定交貨契約等情，然堅決否
認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：我並無詐騙告訴人之意， 我取得告訴人之資金確實用於本案礦區投資案，並無不法所 有之意圖，本件投資雖有虧損，我願意賠償告訴人；我與證 人劉金霖簽立「意向書」，係約定3 千萬為設備費用，另3 千萬需礦區開工之證件齊全才支付，我投資後負責業務、資 金，前後已支出開路費用及借予劉金霖相關技術費用等，但 本件龍鳳池礦區之採礦執照已經逾期，迄今均未辦理展延成 功，本件投資案必須劉金霖方面辦理礦區之展延成功，才能 與中鋼公司簽約，我負責業務運作與資金招募，就是因為礦 區始終未展延，致無法與中鋼簽約，因而對股東無法交代， 股東才開始不滿，要求退股，當初是打算成立博達通公司， 再由博達通公司購買長欣公司股份而加入礦區經營，正因為 曾瑞波要退股，以致博達通公司資金不足而撤回成立之申請 ，因此未設立博達通公司等語。
四、偽造「劉金霖」署押部分：
該「礦區證明事項」文書上，雖均有以打字方式打印出「劉 金霖」之字樣，然刑法第217 條第1 項所稱之「署押」，需 以行為人藉由該簽署之字樣或押印之符號，作為證明一定之 意思表示或一定之事實者，始足當之。而該「礦區證明事項 」文書上所打印之「劉金霖」字樣，僅係在彰顯「劉金霖」 係該礦區代表人之身分，若在其下未有「劉金霖」之簽名、 印文、指印等，依一般社會通念，尚不足以表示該等文件係 由「劉金霖」所親自或授意製作，而得為特定意思表示或事 實之證明，是該等經由打字方式產生之「劉金霖」字樣，與 刑法第217 條第1 項所稱之「署押」不符，是此部分尚難認 被告成立偽造署押之犯行。
五、詐欺取財部分：
（一）被告曾向告訴人表示已與礦主達成協議共同經營礦區及長 欣公司已與中鋼公司簽定交貨合約等情，業據證人即告訴 人乙○○於偵查及原審審理時結證明確（偵卷第39頁、原 審卷第113 、114 頁）；另被告於遊說告訴人投資本件礦 區時，亦曾出示上揭偽造之「礦區證明事項」文書，亦如 前述。證人曾瑞波雖於原審審理時證稱：被告向我表示在 長欣公司正式行文與中鋼公司申請成為石料供應商前，事 實上已有與中鋼之人員接觸、洽談，以往中鋼煉鋼所需之 大理石均向國外採購，中鋼百分之百會跟長欣採購等語， 我當時係認定既然國內也有大理石，化驗亦符合中鋼公司 之要求，中鋼公司絕對百分之百會跟長欣採購等語（原審 卷第126 、127頁），固可認被告並未向曾瑞波佯稱中鋼 公司已與長欣公司簽定大理石交貨契約，而屬證人曾瑞波
個人之商業判斷，然告訴人本身較忙，未曾參與本件投資 案之相關細節，上揭情事告訴人均不知悉一事，亦據證人 曾瑞波於原審審理時結證在卷（原審卷第127 頁）；再參 以，被告出具予告訴人之確認書，其內容係記載「... 合 計新台幣伍佰萬元整為繳于博達通股份以（應為「有」之 誤）限公司入股股金共計佔全公司股權百分之壹拾，收款 與股權無誤。另也含蓋關係企業長欣環保股份有限公司與 中鋼公司大理白雲石交貨合約佔全合約百分之十股權」等 語，顯係直接說明長欣公司已與中鋼公司簽定交貨契約， 已有省略該等交貨契約尚在洽商中之事實，實與告訴人上 開指述之情節相符，是被告於遊說告訴人投資龍鳳池礦區 時，應有告知告訴人上開不實之事項，並出示上揭偽造之 「礦區證明事項」文書。
（二）告訴人於93年12月7 日交付如附表所示面額共計500 萬元 之支票予被告一節，業據證人即告訴人乙○○於原審審理 時證述明確，而該支票經被告存入其配偶林月嫣名下之國 泰世華銀行帳戶內並提示兌現等情，亦據被告及證人林月 嫣陳述屬實，並有上揭支票正反面影本4 份（偵卷第20至 23頁）及確認書1 份（偵卷第30頁）在卷為佐。（三）證人林月嫣於偵查時證稱：係因為公司尚未設立帳戶，所 以被告將支票存在我的帳戶，礦區如有需要即提領出來使 用等語（偵卷第10頁）；且帳戶僅係該支票用以兌現之工 具，至於告訴人交付予被告之上開投資款項是否遭被告私 自挪用？被告是否有不法所有之意圖？應再審酌該投資款 項是否確實支出於本件礦區投資案以論斷；而被告與證人 林月嫣為夫妻，衡以夫妻共同生活且關係緊密，應有相當 互信基礎，又被告於94年2 月1 日始向經濟部辦理博達通 公司之名稱預查等情，有基富公司收款明細表、經濟部自 行收納款項統一收據、公司設立登記預查名稱申請表各1 紙在卷可憑（偵卷第69至第71頁），則告訴人於93年12月 7 日交付上揭支票時，因博達通公司尚未成立而無從設立 金融帳戶，被告乃以其配偶林月嫣之上開帳戶存放本件投 資款項，尚難以此即率予認定被告有不法所有之意圖。（四）再參以，被告確實與礦主劉金霖洽商過共同經營龍鳳池礦 區之事宜，2 人並已達成如被告可以募得資金，即可共同 經營之共識並簽定「意向書」，業如前述；另本件龍鳳池 礦區之大理石、白雲石確曾送交檢定化驗，被告亦將上開 化驗結果、相關礦區之技師簽證資料提出予中鋼公司，及 於93年12月間以長欣公司名義正式行文中鋼申請成為石料 供應商，均有卷附臺灣白雲石生產廠商登記需知（原審卷
第97頁）、中鋼公司95年12月6 日（95）中鋼C1字108688 -2410號函所附之順揚礦業技師事務所龍鳳池大理石礦場 礦區開發評估報告書、經營計劃書內所附財團法人石材工 業發展中心材料試驗實驗室93年5 月27日試驗報告及中鋼 公司96年6 月28日（96）中鋼C1字125823-161號函在卷可 憑。而被告於行文中鋼公司之後，中鋼公司確亦於94年3 月2日行文長欣公司，要求其補正公司執照、礦場登記證 、礦業用地租約（核定函）或申請書、礦業技師評估報告 白雲石相關資料，亦有卷附中鋼公司傳真函文1 紙（偵卷 第81頁）、96年8 月28日（96）中鋼C1字第125823-1705 號函（原審卷第166 頁）可憑。又被告於遊說告訴人投資 時，博達通公司雖尚未成立，然被告嗣已於93年12月間委 託基富公司代為處理博達通公司之成立事宜，並確於94年 2 月1 日向經濟部辦理公司名稱預查，待成立博達通公司 後，投資長欣公司百分之五股權，藉以使博達通公司得共 同經營龍鳳池礦區，有基富公司收款明細表、經濟部自行 收那款項統一收據、公司設立登記預查名稱申請表、讓渡 書各1 紙在卷可憑（偵卷第69至第73頁）；再證人曾瑞波 嗣後要求退出博達通公司，被告乃委請第三人簽發寶華商 業銀行支票5 張，合計180萬元，於94年2 月26日交付予 證人曾瑞波收受，該等支票並已兌現而退還曾瑞波之股金 ，有證人曾瑞波於原審審理中之證詞及卷附上開支票影本 暨證人曾瑞波簽收之字跡1 份可資佐認（原審卷第156 、 157 頁），互核博達通公司申請設立之時間及證人曾瑞波 退股之時間，可認被告辯稱博達通公司嗣後未能成立之原 因，係因股東曾瑞波等人退股所致，尚非無據。次查，被 告確實亦將資金先行投資於礦區○○路工程，證人曾瑞波 並曾前往查看工程進度及實際監工數日，及已支付博達通 公司籌備之相關費用、技師費用、支付礦主劉金霖相關現 金，分別據證人曾瑞波於原審審理中結證明確（原審卷第 123 頁）及卷附支付劉金霖先生現金明細1 紙、技師合約 書1 紙、技師費計算表、支票暨支出證明單、劉金霖出示 之收據2 張、匯款單7 紙、經濟部礦物局礦區稅繳納通知 單2 紙、順揚礦業技師事務所請款單1 份、收據2 紙、花 蓮縣政府函文2 紙等資料可憑（偵卷第97至第132 頁）。 末查，龍鳳池礦區雖於93年9 月間申報開工，然其採礦執 照之有效期限僅至94年10月16日，逾期若未申請展延獲准 ，即失去採礦權，礦主劉金霖雖已申請展限，然迄今尚未 展限獲准，業據證人劉金霖證述明確，並有經營計劃書所 附經濟部台濟採字第叁玖陸伍號採礦執照1 紙可憑；而證
人劉金霖雖又證稱展限中視同正常營業，然事後是否能續 予核發採礦執照，究屬未知，則可認被告辯稱礦區未辦理 展延成功，其無法付款，亦無法與中鋼公司簽立交貨契約 等情，亦屬可信。況告訴人確亦於提起本件告訴之前，向 被告要求退還博達通公司股金，經協商後，被告亦簽發面 額共計3 百萬元之本票2 紙，於94年3 月25日交付予告訴 人收受，及嗣於94年5 月5 日提供其配偶林月嫣名下之房 屋及以林月嫣作為保證人以擔保被告積欠告訴人之退還股 金債務，則被告若欲詐騙告訴人，大可於收取告訴人之投 資款後即避不見面、捲款潛逃，又何需實際從事本案礦區 相關之經營業務及支出相關費用，且於告訴人要求退款時 隨即出面予以處理？準此，被告確與龍鳳池礦區之礦主劉 金霖有合作之意願，並約定由被告負責籌募資金，且被告 確有實際從事本案礦區相關之經營業務並支出相關費用， 實難謂其向告訴人所募得之資金均未使用於本件礦區投資 案，而有不法所有之意圖。且本件博達通公司雖未能成立 及中鋼公司雖未能與長欣公司定立交貨合約，其中股東退 股及本件礦區執照未能展延，亦為其相關之原因，故尚難 認告訴人所投資之股金未能回收獲利係因被告惡意倒閉所 致。益徵被告於向告訴人募集資金之始，確意在籌辦龍鳳 池礦區之投資案使用，本件尚乏積極證據足認被告於招募 告訴人投資時有何不法所有之意圖，是與詐欺取財罪之構 成要件尚有不符。
六、綜上，被告所涉之偽造署押及詐欺取財犯嫌，均屬不能證明 ，惟公訴人認此部分行為若成立犯罪，與前開起訴論罪科刑 部分，分別有單純一罪及牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不 另為無罪之諭知。
丙、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於93年12月 間，以行文中鋼公司之一行為，同時行使偽造之「礦區證明 事項」文書及「協議書」，原審認係想像競合犯，尚有未洽 。檢察官上訴意旨認原審量刑輕，指摘原判決不當，惟被告 坦承部分犯行，所收取告訴人之投資款項，確實運用於龍鳳 池礦區，動機尚非惡劣，原審量處有期徒刑8 月，減為有期 徒刑4 月，尚屬妥適，檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有 上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告不 思以誠信方式經營生意，為求順利經營礦區以採礦出售中鋼 獲利，竟以偽造、行使上開文書之方式，向告訴人及證人曾 瑞波募集資金及向中鋼公司申請成為石料供應商，足生損害 於劉金霖，並影響告訴人、曾瑞波與中鋼公司商業經營判斷 ，行為實有不該，惟念其犯後坦認部分犯行，事後已將投資
款項退還予證人曾瑞波，嗣告訴人要求退股，被告亦簽發面 額共計300 萬元之本票2 紙予告訴人，並提供其配偶林月嫣 名下之房屋及以林月嫣為保證人，來擔保其應退還告訴人股 金之債權，迄於本院審理時，被告仍陳明願意與告訴人和解 ，分期償還以彌補告訴人之損失，且其所收取之告訴人、證 人曾瑞波繳交之投資款項，確實運用於龍鳳池礦區，行為動 機尚非惡劣等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑8 月，減為 有期徒刑4 月，併諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣 900 元折算1 日。又偽造之協議書1 紙，已於被告搬家時遺 失，而無從尋獲，業據被告於偵查中供明在卷（偵卷第77頁 ），本件所偽造之「礦區證明事項」文書，雖亦為被告所有 供犯本件犯罪所用之物，然並未據扣案，為免執行困難，爰 均不予宣告沒收。告訴人、證人曾瑞波及中鋼公司所提出之 經營計劃書內，雖均附有偽造之「礦區證明事項」文書影本 ，而可認為被告供犯本件犯罪所用之物，然既已分別交付予 告訴人、證人曾瑞波、中鋼公司，而為其等所有，自非屬被 告所有；另該等文件上之「劉金霖」印文，則係真正之印文 ，並非偽造之印文，俱不得予以宣告沒收，附此敘明。另被 告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或
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