臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2093號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣東成技能訓練所執行感訓中借
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第
156 、392 號中華民國96年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第608 、1216號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國94年8 、9 月間，在高雄市新堀江商場購得仿 BERETTA 廠M9型手槍製造之玩具手槍後，於不詳時間、地點 ，改造為附表所示具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編 號0000000000、原起訴書所載子彈部分，業經檢察官於論告 時更正刪除）後即未經許可持有之【乙○○此部分所涉改造 槍枝，連同另案查獲改造槍枝之犯行，業經原審95年度訴緝 字第4 號判處有期徒刑10年，併科罰金新台幣（下同）300 萬元，嗣經撤回上訴而確定】。而乙○○與洪志鵬係舊識， 洪志鵬則與羅世昌素有交情，乙○○於94年10月28日晚上7 、8 時許，搭乘由甲○○所駕駛車牌號碼2181—MH號自用小 客車，並搭載羅世昌、洪志鵬相偕前往高雄市，乙○○自羅 世昌處得知羅世昌友人丙○○持有第一級毒品海洛因，竟起 歹念強取之，乃向不知情之羅世昌佯稱欲向丙○○購買毒品 海洛因，羅世昌遂與丙○○相約在高雄市○○區○道一號高 速公路楠梓交流道附近碰面，俟於同日晚上9 時許雙方均到 場後，先由羅世昌下車與駕車前來之丙○○短暫接洽後，再 通知乙○○、甲○○2 人至丙○○之車內交易，詎乙○○、 甲○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，且甲○ ○明知乙○○持有如附表所示具殺傷力之改造手槍1 枝，仍 與乙○○基於共同持有具殺傷力改造槍枝之犯意聯絡，並攜 帶乙○○所有如附表所示具有殺傷力而屬兇器之改造手槍1 枝及手銬1 副，進入丙○○之車內，由乙○○持上開改造槍 枝以抵住丙○○後頸部、持槍托敲擊其頭部，甲○○則持手 銬將丙○○銬於該車副駕駛座上方之把手之方式施以強暴， 命丙○○交出第一級毒品海洛因，然因丙○○當天隨身並未
持有毒品而未能得逞，乙○○遂指示甲○○將丙○○之手銬 解開，並將丙○○車輛之鑰匙丟在引擎蓋上，要求丙○○須 待其2 人走遠後始可駕車離去。而在上開期間，不知情之洪 志鵬、羅世昌因不耐久候，已先行駕駛甲○○上開車牌號碼 2181—MH離開現場（惟洪志鵬、羅世昌2 人於同日21時5 分 許，行經高雄市○○區○○路與梓陽路口時為警臨檢，查獲 車內放置乙○○所改造與本案無關之槍枝），乙○○2 人僅 得另行搭乘計程車離開，並前往屏東縣南州鄉○○村○○路 4 巷6 號友人陳祈文住處，嗣於翌日即10月29日凌晨1 時30 分許，為警據報查獲，扣得附表所示之槍枝及上開手銬1 副 （其餘現場扣得之物品要與本案無關，爰不論列），乙○○ 、甲○○均趁亂逃逸，惟警方最初僅以違反槍砲彈藥刀械案 件調查，不知有上開強盜情事。迄於96年1 月16日12時40分 許，警方另持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，前往台中 市○○區○○路38之11號7 樓查獲乙○○，乙○○乃於95年 1 月16日警詢中主動供出上開強盜情節而自首犯罪，警方始 得知上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查，甲○○部 分經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定，嗣經 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官發現新證據，乃就甲○○部 分偵查起訴，再就被告乙○○部分追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
、起訴之合法性：
一、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有下 列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：發現新事實或 新證據者。有第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或 第5 款所定得為再審原因之情形者，刑事訴訟法第260 條第 1 款定有明文。又所謂「新事實」、「新證據」，乃指不起 訴處分前未經發見，至其後始行發見者而言。
二、查本件被告甲○○涉案部分，因被告甲○○否認犯罪，且查 無被害人之確切人別，乃經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以95年度偵字第8601號為不起訴處分確定，有該不起訴處分 書在卷可參，復經原審調取該案全卷核閱無訛，嗣經臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官偵辦被告乙○○涉案部分時，循線 查知被害人為丙○○，且被告甲○○亦供述部分犯罪情節， 堪認發現新證據，故就被告甲○○部分，自得再行起訴，先 予敘明。
、證據能力部分：
一、被告2 人對於彼此間於警詢、偵查中及原審審理中之供述， 於本院審理時均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，且均捨棄詰問權，本院審酌其等上開陳述作成時，係出 於自由意志，認為適當，自得視為同意作為本案證據使用， 依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均 得為證據。
二、證人即被害人丙○○、證人洪志鵬（指95年5 月17日）於檢 察官偵查中所為之陳述，既經依法具結，且無顯不可信之情 形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定自有證據能力， 均得為證據。
三、證人羅世昌於95年6 月29日偵查中之陳述，雖屬傳聞證據， 惟被告等於本院審理時均表示無意見，且未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌其上開陳述作成時，並無不法取供之 情形，認為適當，自得視為同意作為本案證據使用，依刑事 訴訟法第159條之5第2項規定自有證據能力，得為證據。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於上述時地有持手銬將丙 ○○銬於上開車內副駕駛座上方把手之事實不諱，惟矢口否 認有上開強盜未遂犯行，惟辯稱：伊先前有1 輛車借予乙○ ○使用，然乙○○轉借予女友尤鳳美後，卻因違規遭警方拖 吊，且因乙○○將槍枝置於該車上，致伊不敢前往拖吊場繳 款領車，本件案發當天，乙○○表示欲以毒品誘騙尤鳳美出 面處理，伊始隨同乙○○下車向丙○○拿毒品，過程中伊突 然發現其所有車牌號碼2181—MH之自用小客車，竟被羅世昌 、洪志鵬2 人駕駛離去，伊認為遭丙○○、羅世昌、洪志鵬 3 人設計取車，心生怒氣，始持手銬銬住丙○○，伊見乙○ ○係以手機敲丙○○頭部，不知乙○○持有槍枝情事云云。 惟查：
㈠上開事實，業據上訴人即被告乙○○於本院準備程序及審理 時供承不諱，核與證人即被害人丙○○於偵查、原審審理中 證稱：當天伊身上沒有帶毒品海洛因，被告乙○○即持冰涼 、硬硬之物體敲打伊頭部並抵住伊頸部後方，又遭另1 人（ 即甲○○）以手銬銬在副駕駛座上方把手上等語大致相符（ 見屏檢他字卷第169 頁、原審卷第126 頁反面，以下原審卷 均指96年度訴字第156 號卷），並有附表所示之改造槍枝1 枝、手銬1 副扣案可佐。又扣案如附表所示之改造手槍（槍 枝管制編號0000000000），經送請內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，認係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊 發適用之子彈，認具殺傷力，有同局94年12月20日刑鑑字第
0940172756號槍彈鑑定書在卷可稽（見原審卷第46至49頁） ，且該改造槍枝之質地堅硬，持之對人敲擊足以成傷，堪認 確屬對之人命、身體顯具危險性之兇器無訛。
㈡被告甲○○於原審審理中雖否認知悉被告乙○○之案發時持 有上開改造手槍，且辯稱：當時伊見乙○○係以手機敲打被 害人頭部云云（見原審卷第55頁反面），然被告甲○○於偵 查中一再供稱：伊於楠梓交流道下車時，即知悉乙○○有攜 帶槍枝在身上等語明確（見雄檢偵字第8601號影卷第22頁、 屏檢他字第365 號卷第169 頁），而證人洪志鵬於偵查中亦 證稱：乙○○、甲○○下車時，伊有看到甲○○拿1 個包包 裡面裝有1 枝槍等語在卷（見雄檢偵字第8601號影卷第33頁 ），又被告乙○○始終坦承有持前揭槍枝抵住被害人丙○○ 後頸部，並持槍托敲打丙○○頭部業如上述，參酌自用小客 車座位空間有限，車內之人對於彼此間之互動，當可輕易掌 握（此觀其嗣後辯稱乙○○係持「手機」敲打被害人頭部益 明），況被告甲○○嗣後亦依乙○○之指示，以手銬銬住被 害人丙○○，顯見被告甲○○對於乙○○持槍所為上開強暴 舉動，應全程關注以便伺機配合，否則乙○○既已攜帶極具 威脅性之改造槍枝，豈有另要求甲○○陪同在場之理？足徵 被告甲○○嗣後翻異前供，要屬避重就輕之詞，委無可採。 ㈢又被告甲○○雖否認係基於強取毒品之強盜犯意而為上開強 暴行為，然查，羅世昌於偵查中以同案被告身分供稱：本件 係因乙○○他們要買毒品，伊遂聯絡丙○○前來，由乙○○ 2 人自行接洽等語在卷（見屏檢他字第365 號卷第118 頁） ，且證人洪志鵬亦於偵查中證稱：伊有聽見羅世昌打電話給 朋友（即指丙○○）說錢準備好了，東西準備好了沒等語明 確（見雄檢偵字第8601號卷第33頁），是被告乙○○當時向 羅世昌表示欲向丙○○購買毒品乙節，固可認定，然對於購 買金額、毒品數量等重要交易情節，均無一人提及（僅被告 乙○○於原審辯稱欲以十多萬元購買），而被告乙○○於屏 東縣南州鄉○○村○○路4 巷6 號之現場逃逸後，警方原不 知本件強盜未遂情事，迄於95年1 月16日首度接受警詢時， 主動供出本件強盜情節之端倪，此部分犯罪始為檢警所知悉 乙節，業據證人即楠梓分局員警歐承鑫於原審審理中證稱： 當初在屏東南州鄉發生槍擊案後，乙○○逃逸，嗣後由刑事 警察局偵八隊在台中逮捕乙○○並製作警詢筆錄時，乙○○ 提及因誤認係遭搶之毒販前來尋仇始對警開槍之事，警方始 知有此強盜案件，嗣則依檢察官之指揮展開調查等語明確（ 見原審卷第154 頁反面），衡情倘非事實，被告乙○○豈有 無端虛構強盜情節而自陷於更重罪責之理？故前開「購買毒
品」之說詞，無非僅為被告2 人託不知情之羅世昌要約丙○ ○前來之藉口，雙方實則尚未談及確切之交易內容（故丙○ ○未攜帶毒品到場，亦屬合理，詳後述），足認被告2 人本 即無「購買」毒品海洛因之真意，參酌渠2 人以攜帶改造槍 枝、手銬之姿前往與賣方碰面，更與購買毒品之正常交易情 節大相逕庭，益見渠等自始即基於強取他人毒品海洛因之犯 意，且攜帶改造槍枝、手銬供作實施強暴手段之工具，要屬 無疑。至被告甲○○雖執：伊係誤認丙○○與羅世昌、洪志 鵬2 人設局強行將伊車輛開走，伊一時氣憤始以手銬銬住丙 ○○云云置辯，然被害人丙○○乃被告乙○○央請羅世昌以 購買毒品為由要約到場業如上述，且被告甲○○亦不否認陪 同乙○○至丙○○車內之目的係為取得毒品，則身為毒品貨 主之丙○○，又豈有與羅世昌、洪志鵬聯手計畫強取其車輛 之動機？是被告甲○○此番辯解，顯與常情不符，亦不足採 ，其與被告乙○○確有意圖為自己不法所有而為強盜行為之 犯意聯絡，並著手分擔強暴行為之實施，殆無疑義。 ㈣另本件應再審酌者，乃被告乙○○2 人之強盜犯行究為既遂 或未遂？茲查：
⒈本件警方於案發同日即10月29日凌晨1 時30分許，前往屏東 縣南州鄉○○村○○路4 巷6 號友人陳祈文住處查獲時，當 場扣得白粉3 包，復經法務部調查局鑑定結果，確屬第一級 毒品海洛因（合計淨重73.57 公克、純度2.56公克、純質淨 重4.37公克、包裝重2.56公克），固有法務部調查局95年3 月9 日調科壹字第220022305 號鑑定通知書附卷可參（見屏 檢偵字第2134號影卷第9 頁）。
⒉關於上開毒品海洛因之來源，被告乙○○雖於警詢及偵查中 一度供稱即自丙○○處強盜所得（見東港分局警卷第8 至9 頁、屏檢他字第365 號卷第53頁），惟按被告或共犯之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有 明文，被告乙○○於警詢中係供稱：伊強盜所得2 包市價約 值74萬元之毒品海洛因云云（見東港分局警卷第8 至9 頁） ，惟此部分說詞與扣案毒品海洛因之數量顯有出入，故該自 白與事實是否相符，自有可疑。
⒊又證人丙○○堅稱當天並未攜帶毒品到場等語，復於原審審 理中證稱：被告乙○○等2 人有要求伊向他人調取毒品等語 明確（見原審卷第127 頁），參酌丙○○與羅世昌電話聯絡 毒品交易之詳情為何，依現存卷證並無積極證據可資認定， 故丙○○本人究為貨主而約定當場交貨、抑或其另有毒品上 手，當天到場僅欲商定交易細節，要屬不明，故尚難遽認上
開扣案之第一級毒品海洛因3 包即為被告乙○○2 人自丙○ ○處強盜所得甚明，是依有利被告2 人之認定，本件強盜犯 行應僅屬未遂階段。而檢察官亦認上開扣得被告乙○○所持 有之第一級毒品海洛因3 包，乃被告乙○○自不詳管道取得 而另行起訴，業經原審改依簡易判決處刑以96年度簡字第33 3 號判處有期徒刑6 月確定，業經原審調取上開案件全卷核 閱無訛。
㈤至被告甲○○之辯護人，雖認被害人丙○○既未持有毒品海 洛因，本件即屬不能未遂，應屬不罰之行為云云，惟按已著 手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為本有客觀之危險性 ，而其不能完成犯罪由外部（或意外）之障礙時，皆謂之「 普通未遂」（或障礙未遂），若其行為僅具有主觀之抽象危 險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者 ，則為「不能未遂」，至有無危險，則應依客觀事實認定之 （最高法院75年度台上字第6006號判決、91年度台上字第58 32號參照），查強盜罪所欲保護者乃被害人之財產法益，而 被告2 人以攜帶改造槍枝，復持槍抵住被害人後頸部、敲擊 被害人頭部，復以手銬銬住被害人之方式，著手實施強暴行 為，依其情節客觀上對被害人之財產法益顯具有危險性，要 僅屬普通未遂甚明，且上開強暴手段，顯已達使被害人不能 抗拒之程度，亦無疑義。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，茲因被告行為後，刑法於94年2 月2 日 經總統公布修正，並於95年7 月1 日施行，又關於量刑前之 決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法第2 條第1 項之規 定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律 ，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（最高法院24年度刑 庭總會決議㈡、95年第8 次刑庭會議決議參照），茲為新舊 法比較如下：
⒈刑法修正後，關於第55條牽連犯之規定業經刪除，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更。茲因被告甲○○所為未經許可持有具殺 傷力之改造槍枝罪、攜帶兇器強盜未遂罪，得依修正前刑法 第55條牽連犯規定從一重處斷，然依修正後法律規定，應論
以數罪，經比較新、舊法結果，認係修正前之刑法第55條規 定較有利被告甲○○。
⒉次關於自首減刑之規定，修正前刑法第62條前段係規定「必 減輕其刑」、修正後同條則規定「得減輕其刑」，故亦以修 正前之刑法第62條前段規定較有利被告乙○○。 ⒊故關於罪刑適用部分，認應一體適用修正前刑法規定。 ⒋另本件論罪所適用之刑法第28條、第25條、26條法文規定雖 有修正（刑法第25條、第26條未遂犯之規定，新法除將「行 為不能發生犯罪之結果，又無危險者」即「不能未遂犯」之 處罰效果，修正為減輕或免除其刑外，關於一般未遂犯之構 成要件及處罰效果，修正前後並無不同，僅將處罰效果「並 得按既遂犯之刑減輕之」，由修正前刑法第26條前段，移列 至刑法第25條第2 項規定），然新舊法於本案適用之結果， 處罰之輕重並無不同，故上開修正即非屬刑法第2 條之「法 律變更」情形，自無新舊法比較適用之問題，應依一般法律 適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會 議決議參照），附此敘明。
㈡查被告乙○○、甲○○等2 人攜帶如附表所示具殺傷力而屬 兇器之改造手槍1 枝，由被告乙○○持槍抵住被害人後頸部 、以槍托敲擊被害人頭部，被告甲○○復以手銬將被害人銬 於副駕駛座把手之等方式著手實施強暴，命被害人丙○○交 付第一級毒品海洛因，至使其不能抗拒，惟因丙○○隨身未 持有毒品而未能得逞，核渠2 人所為，均係犯強盜未遂罪而 有攜帶兇器情形，應論以刑法第330 條第2 項、第1 項之攜 帶兇器強盜未遂罪處斷【原論罪法條業經檢察官當庭更正（ 見原審卷第125 頁反面），茲不再援引刑法第300 條變更法 條】；又被告甲○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有具殺傷力之改造手槍罪（本件槍枝係由 被告乙○○改造後進而持有，乙○○持有槍枝部分本不另論 罪，而改造部分連同另案查獲槍枝，業經原審95年度訴緝字 第4 號判處有期徒刑10年，併科罰金新台幣300 萬元，嗣經 撤回上訴而確定）。被告乙○○2 人就上開攜帶兇器強盜未 遂犯行、被告甲○○與乙○○為犯強盜罪而持有改造槍枝犯 行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再按未經許 可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用 刑法第55條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早 已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍 、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某 罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適 用（最高法院79年台非字第264 號判決要旨參照），本件附
表所示之改造槍枝，原係由被告乙○○單獨持有，被告甲○ ○與乙○○共同持有之目的，即意圖犯強盜罪，是被告甲○ ○所犯上開2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前 刑法第55條規定，從一重論以刑法第330 條第2 項、第1 項 之攜帶兇器強盜罪未遂處斷。再而被告乙○○於屏東縣南州 鄉○○村○○路4 巷6 號之現場逃逸後，警方原不知本件強 盜未遂情事，迄於95年1 月16日首度接受警詢時，主動供出 本件強盜情節之端倪，此部分犯罪始為檢警所知悉乙節，業 據證人歐承鑫於原審審理中證稱明確業如前述，經核與自首 要件相符，被告乙○○應依修正前刑法第62條前段，減輕其 刑。被告2 人已著手強盜行為之實行而不遂，為未遂犯，爰 各依既遂犯之刑減輕之，且被告乙○○部分應遞減之。三、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第 2 條第1 項前段、第28條、第330 條第2 項、第1 項、第25 條第2 項、第55條（修正前）、第62條前段（修正前）、第 38條第1 項第1 款、第2 款之規定，並審酌被告乙○○有多 項槍砲前科、被告甲○○則有施用毒品之不良素行（有卷附 臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法 院被告前案紀錄表可參），均不知戒慎自重，竟攜帶具殺傷 力之改造手槍，復實施強暴行為著手強取他人之物，行為雖 未得逞，仍有相當程度之危害性，對被害人及社會治安影響 非輕，被告乙○○乃興起犯意之人，較被告甲○○涉案情節 較重及犯後態度等一切情狀就被告乙○○量處有期徒刑5 年 ，就被告甲○○量處有期徒刑4 年6 月，以資懲儆。並認扣 案如附表所示可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1 枝，為 被告甲○○與乙○○共同持有之違禁物（僅就本案犯行而言 ），扣案之手銬1 副，則據被告乙○○供承為其所有等語， 且係供被告2 人強盜未遂犯行所用，應各依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款規定，均予宣告沒收。經核原判決認事用 法並無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，或否認犯罪 ，或指摘原判決量刑過重不當，難認有理由，均應駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日 刑事第三庭 審判長法 官 謝宏宗
法 官 趙文淵
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 1 月 18 日 書記官 熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第2項、第1項
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。附表：扣案之改造手槍1枝
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│ 名 稱 │鑑定結果 │
├───────────────┼────────────┤
│ 改造手槍1枝 │認係由仿BERETTA 廠M9型半│
│（槍枝管制編號：0000000000） │自動手槍製造之槍枝，換裝│
│ │土造金屬槍管而成之改造手│
│ │槍，機械性能良好，可擊發│
│ │適用之子彈，認具殺傷力。│
└───────────────┴────────────┘
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