臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1983號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張清雄律師
林宗儀律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴
字第4196號中華民國96年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署95年度偵字第22703 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，並應於民國九十七年十二月三十一日前向國庫支付新台幣伍萬元完畢。
事 實
一、甲○○於民國93年7 月間某日，經由友人許亞伯之介紹而認 識劉世偉（址設台北市○○區○○街1 段98號1 樓「仁濟堂 蔘藥行」之負責人），適劉世偉正欲調製「馬立強」藥物販 賣，得知甲○○有「無敵咖啡」貨源，乃欲向甲○○購買， 而甲○○明知趙伯祥（未據起訴）所提供之「無敵咖啡」內 ，含有Tadalafil （犀利士有效成分）、Caffeine等西藥成 分，係未經核准擅自製造之偽藥，竟與趙伯祥共同基於販賣 偽藥之概括犯意聯絡，推由甲○○與劉世偉洽談「無敵咖啡 」買賣事宜，待達成「無敵咖啡」每盒（10包）新台幣（下 同）600 元之價金合意後，趙伯祥將偽藥「無敵咖啡」載運 至高雄市咖啡店等不特定地點，交付甲○○，再由甲○○委 託不知情之寄送人員，將上開「無敵咖啡」寄送至劉世偉處 ，連續出售偽藥「無敵咖啡」予劉世偉計3 次，共同牟取利 益，先後寄送劉世偉「無敵咖啡」共80盒，劉世偉乃於94年 1 月27日，將其3 次購買「無敵咖啡」之價金48,000元，匯 款至甲○○所有玉山銀行高雄分行帳戶（帳號000000000000 0 號）。嗣因劉世偉另行將購入之「無敵咖啡」與中藥調製 後，以塑膠瓶或鋁箔包加以分裝，命名「馬立強」，並以每 瓶或每包200 元至300 元不等之價格售予不特定消費者，遭 民眾向議員檢舉，經台北市衛生局於94年1 月31日，派員至 仁濟堂蔘藥行查察，扣得印有「仁濟馬立強男人的自尊、驕 傲，美國醫學博士許亞伯醫師推薦」字樣之硬紙盒1 個（內 含「馬立強」藥品鋁箔包3 包）；又於94年7 月21日，會同 警方持搜索票前往仁濟堂蔘藥行搜索，嗣經劉世偉同意，在 劉世偉台北市○○區○○街1 段104 號2 樓住處扣得「無敵 咖啡」15包，而循線查獲。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分並呈請經臺灣高等 法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審 理中坦承不諱，且查：
㈠因有民眾向議員檢舉，經台北市衛生局於94年1 月31日，派 員至仁濟堂蔘藥行查察，扣得印有「仁濟馬立強男人的自尊 、驕傲，美國醫學博士許亞伯醫師推薦」字樣之硬紙盒1 個 （內含「馬立強」藥品鋁箔包3 包）。又於94年7 月21日， 台北市政府衛生局人員會同警方持搜索票前往仁濟堂蔘藥行 搜索，當場扣得塑膠瓶裝「馬立強」藥品20瓶（起訴書誤繕 為23罐）、鋁箔裝「馬立強」藥品40包；嗣經劉世偉同意， 復在劉世偉台北市○○區○○街1 段104 號2 樓住處，扣得 被告寄予劉世偉之「無敵咖啡」15包。另該15包「無敵咖啡 」，經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，確實檢出含 有Tadalafil （西藥犀利士有效成分）、Caffeine（咖啡因 ）等西藥成分之事實，業據證人劉世偉分別於警詢及原審審 理中證述明確（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第82 14號偵查卷第17至18頁、原審卷第51至54頁），並有台北市 政府衛生局函文（見臺灣台北地方法院察查署94年度偵字第 6794號偵查卷第1 至2 頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局 94年8 月26日藥檢參字第0949422793號檢驗成績書在卷可參 （見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第8214號偵查卷第 54頁）。是被告寄送劉世偉之「無敵咖啡」，確含有Tadala fil 、Caffeine等西藥成分，係屬未經核准，擅自製造之偽 藥之事實，堪予認定。
㈡再者「無敵咖啡」之外盒包裝上，僅註明成分為「精提咖啡 、糖、低脂奶精」，不僅未如一般含咖啡因之食品、藥品， 於產品外包裝標示咖啡因含量等相關事項，且無衛生署或藥 檢局之核准字號，有扣案「無敵咖啡」紙盒包裝之列印紙本 可證（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第8214號偵查 卷第63至64頁）。況該包裝上雖有英文標示製造商公司名稱 、地址、電話及傳真機號碼，然所標示之地址係高雄市所無 之「No.32.Lane 427 Pate 1st. Rd Ka o hsiang Taiw an R.O.C 」；且如在國內製造，應以本國文字記載，卻反而以 英文為之，難免啟人疑竇。是就上開外盒包裝，既無法得知 製造地究在國內或國外、製造商及製造地址為何，亦全無衛 生署或藥檢局核准字號之記載，該「無敵咖啡」就外觀上一 望即知，係標示不清，來源不明之商品，一般人對其製造過 程、方法及是否危害身體健康等項，理應均會產生疑慮。又
被告既供承：見過「無敵咖啡」外包裝，其上均無衛生署核 准之檢驗字號，趙伯祥曾表示「無敵咖啡」對於男人有幫助 ，有壯陽、利尿、幫助攝護線等功能等語明確（見原審卷第 27、111 、114 頁）。又「無敵咖啡」係以每盒10包600 元 ，即1 包60元之價格販賣予劉世偉之事實，亦據證人劉世偉 於原審審理中證述明確（見原審卷第54頁），則趙伯祥交付 被告寄送予劉世偉之「無敵咖啡」，一方面係以咖啡為名， 一方面卻強調擁有一般市售咖啡所不具備之壯陽等功效，而 「無敵咖啡」之販賣價格顯然數倍於一般相同鋁箔包裝咖啡 之市售價格，苟非添加西藥以強調具有一般咖啡所無之壯陽 效果，當無法誘使消費者願意以高價購買。被告既然明知上 情，又受趙伯祥委託而寄送「無敵咖啡」予劉世偉，並收受 劉世偉以匯款方式交付價金，應知「無敵咖啡」係屬偽藥無 疑。
㈢又證人劉世偉於警詢及原審審理中證述：因許亞伯推薦「無 敵咖啡」，並提供幾包樣品，飲用後陽具充血、不易疲勞， 許亞伯表示被告可向友人取得「無敵咖啡」，故可透過被告 購買「無敵咖啡」，伊即以電話聯絡被告，被告在電話中表 示「無敵咖啡」沒有問題，遂向被告購買「無敵咖啡」，價 金亦寄交被告，均以每盒600 元之價格，向被告購買「無敵 咖啡」3 至5 次，共80盒，匯款交付價金48,000元，被告期 間未曾與被告見面，事後經許亞伯告知，始悉「無敵咖啡」 係由趙伯祥交付被告等語綦詳（見原審卷第51至56頁）。核 與證人許亞伯於原審審理中證稱：被告曾提供「無敵咖啡」 ，供其飲用，之後因應邀提供劉世偉健康食品諮詢，遂引介 劉世偉、被告相互認識，由其等自行聯絡，嗣劉世偉遭檢舉 販售藥品含不良成分，經向被告查證後，始知「無敵咖啡」 乃趙伯祥交付被告，不知趙伯祥如何取得「無敵咖啡」等語 相符（見原審卷第45至50頁）。可知在劉世偉在購買「無敵 咖啡」之過程中，均與被告接洽，並且由被告郵送買賣標的 物「無敵咖啡」予劉世偉，且負責收受價金，顯見被告與趙 伯祥有販賣偽藥之犯意聯絡及行為分擔至明。
㈣至於被告提出昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司） 92年11月27日、同年12月2 日之檢驗結果報告書乙事。經查 ，上開檢驗報告所載委託人「景祥食品股份有限公司」，雖 與「無敵咖啡」外包裝且所載公司名稱為「JING HSIANGENT ERPRSE CO., LTD 」，音譯近似。然國內查無「景祥食品股 份有限公司」營業登記資料，且包裝所載公司地址虛無，均 有可議，業如前述。再者，觀諸上開報告書2 份（見94年度 他字第6382號偵查卷第7 至10頁），檢體名稱欄雖記載「無
敵咖啡Woody Coffee」，然實際所送驗之檢體內容及其成分 是否確為本件扣案之「無敵咖啡」，尚非無疑。且該2 次檢 驗結果為：未檢出昭信公司所列之208 種西藥成分及鉛、汞 、砷、鎘、銅等成分，細譯該檢驗結果報告書所附之208 種 西藥成分種類中，並無Tadalafil 之記載，是該公司顯然未 針對送驗咖啡包是否含有Tadalafil 成分，加以檢驗，即難 據上開檢驗報告而為有利被告認定。另證人許亞伯雖於原審 審理中證述：被告表示「無敵咖啡」係友人交付寄送，並沒 有中取得利潤，事後得知該名友人為趙伯祥，趙伯祥承認「 無敵咖啡」係其交付被告等語（見原審卷第46、48頁）；且 證人林國柱亦於原審審理中證稱：約於2 、3 年前，被告曾 送交「無敵咖啡」1 盒至其住處，當時曾飲用1 包，嗣因在 市○○路桌球協會中，趙伯祥曾經詢問其有無收到咖啡，所 以認為是趙伯祥贈送該「無敵咖啡」，不知「無敵咖啡」何 來，推想趙伯祥應係從事製作「無敵咖啡」。就其所知，被 告為桌球教練，並未販售咖啡，曾有1 次在住處，聽聞被告 接獲電話，表示基於朋友關係，幫趙伯祥寄送物品至台北， 未獲得好處等語（見原審卷第106 頁）。然證人許亞伯於原 審審理中亦證陳：劉世偉經檢舉後，始透過被告引介與趙伯 祥第1 次見面，趙伯祥並未表示為何將「無敵咖啡」交付被 告，不清楚趙伯祥與被告間有無金錢往來等語（見原審卷第 48至49頁）；且證人林國柱復又結證：僅該次恰巧聽聞被告 接聽趙伯祥來電談及寄送咖啡，並不清楚其等電話中通話內 容如何等語（見原審卷第106 頁）。可知證人許亞伯與趙伯 祥並非熟識，就證人許亞伯、林國柱之上開證詞，充其量僅 得證明趙伯祥曾交付「無敵咖啡」予被告，至於被告未從中 取得利益，未販賣「無敵咖啡」等情，或係聽聞被告自己表 示，或係個人推測，尚難因此即認被告未販賣「無敵咖啡」 ，未從中取得利益。
㈤綜上各情，本件被告販賣偽藥之犯行，事證明確，洵堪認定 。
二、本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公佈刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯 行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律變更。經查：本件被告先後3 次販賣偽藥犯行，主觀上 顯係基於同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性， 進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀 念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，是依廢止前刑法第56條之規定，
本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭2 次 構成要件行為，須依法分別論以數罪而併罰之，對於被告並 非有利。又罰金刑部分，因刑法第33條第5 款業已修正施行 ；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以 上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「 罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果後，以舊法較有 利於行為人。職是，本件綜合上述比較，新法對於被告並非 有利，故依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應以修正前前 刑法規定作為被告論罪科刑之基礎。而藥事法第83條雖於95 年5 月30日配合刑法修正，刪除原第2 項有關常業犯之規定 ，同條第3 項及第5 項並配合酌修文字，遞移為第2 項及第 4 項，原第4 項則遞移為第3 項，為本件被告所涉藥事法第 83條第1 項之罪，其構成要件及法定刑度均未變動，就此部 分應不涉及法律變更，而無庸併為新舊法律之比較，附此敘 明。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項明知為偽藥而販賣罪 。被告與趙伯祥間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯，公訴人漏論共同正犯之部分，應予補充（按被 告行為後，95年7 月1 日修正施行之刑法第28條由『二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯』，修正為『二人以上 共同實行犯罪之行為，皆為正犯』，即已限縮於共同實行犯 罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯， 是新舊法就共同正犯之範圍因此有所變動，自屬行為後法律 有變更，而非僅屬文字修正，因而比較新舊法結果，固以新 法較被告有利，但為免與上開實體法條分割適用，經整體綜 合比較後，仍以被告行為時之法律為據）。又被告先後多次 販賣偽藥犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基 於概括之犯意反覆為之，應依廢止前刑法56條連續犯之規定 論以一罪，並加重其刑。
四、原判決認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1 項、刑 法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、修正前刑法第56條 等規定，並審酌被告與趙伯祥共同佯以「無敵咖啡」名義， 強調壯陽效果，共同販賣偽藥，販賣對象為仁濟堂蔘藥行之 負責人劉世偉，造成危害他人身體健康之風險，又犯罪後飾 詞卸責，迄無悔意，及所販賣偽藥之期間、數量、與趙伯祥 共同所獲利益；惟考量被告並無有期徒刑以上前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚非至為不良等一 切情狀，量處有期徒刑1 年；並以被告犯罪時間，在96 年4 月24日以前，核符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條規定，
且宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，應依同條例第2 條第1 項 第3 款，減其宣告刑二分之一即為有期徒刑六月。又敘明被 告所販賣「無敵咖啡」，業經交付買受人劉世偉，並非被告 所有，爰不為沒收之諭知（扣案之「無敵咖啡」，業經臺灣 士林地方法院於94年度訴字第740 號即劉世偉所涉製造偽藥 案件之判決中，宣告沒收。經核原判決認事用法，尚無不合 ，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
五、又被告於行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行 後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法 院95年度第8 次刑事庭會議紀錄可考。本件被告素行良好， 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表1 份在卷可稽，僅因不知法律而罹刑章，經此論罪 科刑之教訓，已知悔悟，當知警惕，應無再犯之虞，本院認 其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年；又 「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向國庫支付一定之 金額。」、「該款事項得為民事強制執行執行名義。」刑法 第74條第2 項第4 款、第4 項分別定有明文。是本院審酌被 告犯罪情節，命被告應於緩刑期間之97年12月31日前應向國 庫支付新台幣5 萬元完畢。該命令自本判決確定時起，即得 為民事強制執行之執行名義；且被告如拒不履行，依刑法第 75 條 之1 第1 項第4 款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由 ，一併指明。
六、公訴意旨另以：甲○○明知所持有之「無敵咖啡」含有壯陽 西藥Tadalafil （犀力士）、Caffeine成分，未依法向主管 機關行政院衛生署申請核准不得販賣，竟仍基於販賣之概括 犯意，自民國93年7 月間某日起，除上揭犯行外，另有販賣 2 次不詳數量之「無敵咖啡」予劉世偉等語，因認被告甲○ ○此部分亦涉有明知偽藥而販賣罪嫌。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證據，
其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定。
㈡檢察官認定被告涉有上開犯行，無非以證人劉世偉之證詞為 依據。然證人劉世偉雖於警詢及原審審理中均證述購買「無 敵咖啡」之次數為3 至5 次（見原審卷第54頁、臺灣士林地 方法院檢察署94年度偵字第8214號偵查卷第18頁），惟被告 於原審準備程序中坦承寄送「無敵咖啡」予劉世偉之次數為 2 、3 次（見原審卷第27至28頁），因證人劉世偉對於購買 次數無法清楚明確回憶，是依罪疑惟輕法則，自應為被告有 利之認定，即認被告販賣之次數為3 次。揆諸上開判例意旨 ，因無積極證據證明被告有檢察官所訴前開論罪科刑部分以 外之2 次明知偽藥而販賣之犯行，此外，復查無積極證據足 資證明被告有公訴人所指之上開犯行，不能證明其犯罪，原 應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分之犯行，與上開有 罪部分，具有廢止前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 ，刑法第74條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 1 月 10 日 書記官 余忠峯
附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金。