臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1802號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
前列二人共同
選任辯護人 陳正達 律師
許惠珠 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人等因偽證等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字
第2615號中華民國96年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署95年度偵字第8016號、第10031 號、第14632
號、第18611 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○非法使用私人山坡地致生水土流失罪、教唆偽證罪暨定應執行刑；乙○○、丁○○部分，均撤銷。甲○○共同犯水土保持法第32條第1 項之非法使用私人山坡地致生水土流失罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，扣案挖土機壹台沒收；又犯教唆偽證罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。應執行有期徒刑拾壹月，扣案挖土機壹台沒收。
乙○○共同犯水土保持法第32條第1 項之非法使用私人山坡地致生水土流失罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，扣案挖土機壹台沒收。
丁○○共同犯水土保持法第32條第1 項之非法使用私人山坡地致生水土流失罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案挖土機壹台沒收；又犯偽證罪，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。應執行有期徒刑陸月，扣案挖土機壹台沒收。 事 實
一、甲○○為乙○○之弟，2 人共同居住在高雄縣大寮鄉○○路 37號之住處。甲○○於民國95年1 月2 日，以栽種鳳梨為由 ，向無出租土地權限而以管理人自居之丙○○承租坐落高雄 縣大寮鄉○○村○○段1102號之土地（共有人為孫盛明、孫 盛展、孫盛輝、孫盛煌、簡嘉良、簡嘉政、余孫春美、邱桂 香、簡信益，下稱系爭土地），該土地坐落位置，業於86年 7 月30日經行政院以台86農30824 號函核定，並由當時臺灣 省政府於86年10月8 日以86府農第16886 號公告為「部分山 坡地地段」，為水土保持法第3 條第3 款所稱之「山坡地」 。甲○○承租系爭土地後，竟未經該土地共有人之同意，與
乙○○共同基於違反水土保持法而非法使用之犯意聯絡，於 95年1 月2 日訂約後至同年3 月9 日間之某日起，由甲○○ 以每日新臺幣（下同）8,000 元之代價，僱用具有上開同一 犯意聯絡之挖土機司機丁○○，挖取系爭土地砂石，另由乙 ○○以每日1,500 元之代價，僱用亦具有上開同一犯意聯絡 之砂石車司機陳永龍載運砂石，擅自在系爭土地挖取砂石。 嗣於95年3 月9 日凌晨0 時30分許，乙○○以自小客車載陳 永龍至系爭土地，由陳永龍駕駛車牌號碼188-SF號砂石車欲 載運採挖之砂石，現場並由另已自行到場之丁○○駕駛其所 有之挖土機，在系爭土地上挖採土石。惟經民眾發現檢舉， 經警方人員獲報到場查獲，並當場逮捕砂石車司機陳永龍， 扣得上開KOMUS 廠牌PC300 型挖土機及車號188-SF號砂石車 各1 台，丁○○及乙○○則摸黑逃離現場。嗣於95年5 月16 日經警會同高雄縣政府大寮地政事務所人員會勘現場，發現 系爭土地挖掘高度達17公尺（約4 層樓高），面積約1420平 方公尺，嚴重影響自然環境景觀，現場破壞植被造成土地裸 露，破壞地表及水源涵養功能，已致生水土流失。二、甲○○基於教唆偽證之犯意，先於95年3 月9 日下午2 時許 ，在高雄縣政府警察局林園分局大寮分駐所，教唆丁○○向 承辦員警及檢察官虛偽表示上開山坡地係由曾乾寶所承租、 丁○○係由曾乾寶所僱用至現場整地等情。丁○○遂基於偽 證之犯意，於95年3 月23日上午9 時41分許接受檢察官偵訊 時，就系爭土地開挖採取砂石等於案情有重要關係之事項， 供前具結而虛偽證稱：「（問：曾乾寶有無跟你見過面?） 答：有，3 月7 日在案發工地見面的，他說一天8,000 元， 是他太太載他去的，當時是傍晚的時候‧‧是曾乾寶親自跟 我說的‧‧」等語。嗣檢察官以丁○○有勾串共犯、證人之 虞，當庭逮捕丁○○並聲請法院羈押後，丁○○始自白受甲 ○○教唆而為上開虛偽證述，供承曾乾寶未曾委託其開挖整 地等情而查獲。
三、案經高雄縣政府警察局林園分局報告暨臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官自動檢舉簽分後偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、高雄縣政府警察局林園分局大寮分駐所扣押筆錄、物品目錄 表、高雄縣政府建設局會勘紀錄，責付保管單、高雄縣政府 警察局林園分局大寮分駐所95年3 月9 日查緝報告、高雄縣 大寮地政事務所95年5 月16日寮地所二字第0950004204號函 、高雄縣政府警察局搜索筆錄、扣押物影本、車籍資料作業 詳細畫面、高雄縣大寮鄉○○村○○段1102、1058地號土地
謄本、本院96年10月25日勘驗現場筆錄，此類文書係被告以 外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質 上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯 誤亦可請求更正，均應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上 所製作之紀錄或證明文書，均具有證據能力。
二、高雄市水土保持技師公會96年4 月17日函，此類文書，係被 告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第 1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條 所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之1 至15 9 條之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經審判長囑託團體 所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條 所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外 規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證 據，則依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證 據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。其中所稱「法律有規定者」，分見於同法第159 條第2 項 至第159 條之5 各條項之規定，係依各該傳聞證據之性質為 言詞供述或書面供述、供述來源或取得過程為何、有無正當 理由致無從在審判中詰問或對質，及基於改良式當事人主義 之精神，當事人或辯護人是否放棄其對質詰問權，而同意作 為本案之證據等事由，據以排除傳聞法則之適用。就被告丁 ○○部分，被告甲○○警詢時稱有僱用被告丁○○開挖土機 整地；被告丙○○警詢稱不認識挖土機駕駛（即被告丁○○ ），與其等到庭證述並無不符，各該警詢證述，均無證據能 力。就被告乙○○部分，被告甲○○及被告丙○○於警詢時 未有相關指證，均無證據性；被告陳永龍於警詢時稱，是「 阿良」載我去現場，與其於原審到庭證述相符，警詢陳述亦 無引證之必要。至於被告甲○○、丙○○、陳永龍於偵查中 有關被告乙○○之證述部分，均經檢察官依法命其具結，惟 被告丙○○並未指證被告乙○○，此部分尚無證據性。另被 告甲○○、陳永龍之證述，查無違法取證之情，且所述與待 證事項之關聯性非明顯過低，客觀上無顯不可信之情況，認 均有證據能力。本件被告甲○○、陳永龍、丙○○均於原審 審理時到庭以證人身分具結作證，使被告乙○○及其辯護人 有詰問之機會，其等於偵查中之證述，又查無非法取證之情 ，與待證事項之關聯性非明顯過低，客觀情況均非顯不可信 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，均得為證據。四、本件被告乙○○與被告甲○○為兄弟，居住於同一處所。95
年4 月3 日警方經被告甲○○同意，前往其上址住處執行搜 索，雖未持搜索票，但業經被告甲○○表示同意搜索，此有 高雄市政府警察局搜索筆錄在卷為憑。該處所既為被告甲○ ○住處，自有同意權限，而共同居住之被告乙○○亦同時在 場，且未當場表示反對，則因該物品並非在被告甲○○無權 同意之場所扣得，不能認係違法搜索，所扣得之物具有證據 能力。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件 證人劉臺鄉於檢察官偵查中所為之陳述（見偵卷㈠第126 頁 至第128 頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，且該供述亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中 之證言自均具有證據能力。
六、其他本判決所引用之各項事證，檢察官、被告及辯護人均同 意作為證據，本院審酌該等證據作成時並未預作假設，斟酌 利害，亦無違法取得等情事，認以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，俱得為證據。七、至上開無證據能力之證據，或未經引據為被告犯罪之事證， 如用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非 法所禁止，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、丁○○均矢口否認有違 反水土保持法之犯行，被告丁○○亦否認有偽證犯行，被告 甲○○辯稱：我是因為租地要種鳳梨，沒有整地無法種鳳梨 ，所以才請人整地，我不知整地會違法等語；被告乙○○辯 稱：案發當時我沒有在現場，雖然車子是我的，但是我有請 司機開車，事發當夜我是載司機去工地看車，我不知道發生 什麼事情，警察來就說我盜採砂石，但是也沒有證據就說是 我，我認為不對等語；被告丁○○辯稱：我是甲○○僱用駕
駛挖土機挖取土石，我不知道這樣是犯罪，有人叫我去工作 ，我就去做；至於偽證罪部分，我是不小心說錯話等語。二、經查：
（一）系爭土地為孫盛明、孫盛展、孫盛輝、孫盛煌、簡嘉良、 簡嘉政、余孫春美、邱桂香、簡信益等私人所共有，其坐 落位置，業於86年7 月30日經行政院以台86農30824 號函 核定，並由當時臺灣省政府於86年10月8 日以86府農第16 886 號公告為「部分山坡地地段」，為水土保持法第3 條 第3 款所稱之「山坡地」，此有系爭土地之土地登記謄本 、地籍圖影本及複丈成果圖、高雄縣政府96年5 月8 日府 農保字第0960100547號函覆原審之台灣省山坡地範圍地段 明細表等在卷可按。而被告甲○○以種植鳳梨為由，於95 年1 月2 日向丙○○承租系爭土地，嗣僱用被告丁○○任 挖土機司機，由被告乙○○提供其所有之砂石車，並僱用 陳永龍為砂石車司機，嗣於95年3 月9 日凌晨0 時30許在 系爭土地為警查得被告乙○○所有之砂石車及上開挖土機 ，並當場逮捕陳永龍等情，業據被告甲○○供陳在卷，被 告乙○○、丁○○、陳永龍等人就所涉部分亦均於原審時 自陳不諱，此外，並有系爭土地租賃契約書、高雄縣政府 警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑，及 上開挖土機及砂石車扣案可資佐證。
（二）關於系爭土地出租過程及現場情形，丙○○於偵查中結證 稱：「土地租賃契約是95年1 月2 日寫的，是甲○○一個 人來我家找我寫的，簽的時候，承租人為空白，甲○○說 要種植鳳梨，他說租金1 年5 萬元，並當場拿5 萬元給我 。」等語，此與被告甲○○所述相符。至於現場狀況如何 ，依本件案發後高雄縣大寮鄉地政事務所95年5 月16日寮 地所二字第0950004204號函覆之地籍圖影本及複丈成果圖 與高雄縣政府建設局會勘紀錄顯示「現場開挖面積1420平 方公尺，高17公尺」（見偵查卷㈠第102 頁至第107 頁） ，足見查獲當時已有甚大面積與深度之土方遭挖掘一空。 此據證人丙○○於偵查中結證稱：「我不知道現場為何會 被挖成這樣，我約在簽寫契約書後幾天，有帶甲○○到現 場看，當時沒有挖像現場相片這樣。」等語（見偵卷㈠第 69頁、第110 頁），則與被告甲○○之辯解迥異。按租用 系爭土地係為種植鳳梨，被告甲○○自警詢、偵查以至原 審、本院審理時，均無異說，且系爭土地面積廣大，有17 2240.91 平方公尺（圖示A 部分），此觀系爭土地登記謄 本自明。租用土地既為種植鳳梨，現場土地植披分佈、土 坡斜度、土壤性質、週邊排水引水設施等狀況如何，均屬
重要之事項，是以承租前事先瞭解現場，斟酌應否投資、 資金如何，評估其可行性，毋寧為事所必然。然被告甲○ ○竟於95年1 月2 日簽約時即將現金5 萬元交付被告丙○ ○，事後才至現場勘查，已非合情。縱然事後勘查，依系 爭土地現場有1420平方公尺之面積、高17公尺之土方遭挖 掘一空之情觀之，如欲栽種鳳梨，必花費不小之金錢，始 能回覆土地原貌，就此被告甲○○則稱「向丙○○詢問， 他說以前回填中山路挖走。」等語（見偵查卷㈡第41頁） ，乃未見有更改租約、另議租金之要求，尤違常情。是被 告甲○○辯稱租用土地時即如查獲當時狀況等語，顯不實 在。是系爭土地遭挖掘部分，乃被告甲○○向丙○○租用 後所發生，堪予認定。
（三）自本件獲案經過觀察，證人即查獲員警劉臺鄉於偵查中結 證稱：「（：如何查獲？）第一次是95年2 月25日晚上11 點半，我們獲報後就到大寮鄉○○段1102、1058號地號土 地現場，到現場時他們把風人員發現我們到場，所以我們 就沒有進去，隔天早上我們去看現場，發現有盜採痕跡， 第二次是3 月3 日晚上18點到22點，結果當天他們沒有盜 採，第三次就是3 月8 日這一次，我們接獲報案，到達現 場就被查獲了。」、「（經過？）這次我們反向由大坪頂 方向下來，他們措手不及，我們接近現場時候將車燈關掉 ，在便道時候我們就聽到怪手在挖土的聲音，所以我們肯 定當天他們有盜挖，而他們把風人員就喊說有人來了，我 們就衝進去，到場時候我們只發現一輛怪手跟砂石車，他 們人都跑走了，我們遠遠有看到砂石車司機、怪手司機及 把風人員共3 人。但我們到現場時候他們都跑了，我們就 搜索現場，發現陳永龍。他辯稱他是來這裡看田的。我們 就帶他回派出所，一開始他拒絕詢問，後來到隔天5 點他 才同意接受詢問。」等語（見偵查卷㈠第126 頁至第127 頁），且除當場逮捕被告陳永龍之外，被告丁○○、乙○ ○均坦承在場，且被告陳永龍為被告乙○○所僱用，被告 丁○○為被告甲○○所僱用，有如上述，可知其等在場確 有挖土及施工情形。再者，證人劉臺鄉既證稱本件獲知現 場挖土施工，並非第一次，上開遭挖掘土方體積又高達2 萬餘立方公尺（1420平方公尺×17公尺），自非一朝一夕 之功，是現場土方係遭被告甲○○、乙○○及其等僱用之 陳永龍、丁○○共同挖採造成，已甚明灼，被告乙○○、 丁○○辯稱未有挖運，被告甲○○辯稱種植鳳梨而租地、 整地等語，均無可取。
（四）被告乙○○辯稱怕車子被偷，所以當日要去現場顧車等語
，並與被告丁○○均辯稱不知此舉違法等語。然挖運土方 ，造成上開深坑大洞，種植鳳梨之說，已無可信。且深夜 時分施工，山坡野地，非不得已，不宜為之。被告乙○○ 、陳永龍、丁○○見有來人，拔腿就跑，若非心有疑懼， 孰令致之？又砂石車、挖土機，價值昂貴，既要顧車，何 以見有來人，不挺身護車，反而避之恐有不及？此等反應 及態度，均與其等所辯不相適合，其戥上開辯解，自均無 可採信。
（五）系爭土地遭挖掘土方達2 萬餘立方公尺，已見前述，數量 可觀，是否已致生水土流失？據高雄市水土保持技師公會 96年4 月9 日至現場會勘鑑定後，函覆原審法院略稱「⒈ 現勘地點左側為開挖之殘壁，殘壁下方為鳳梨園，現況殘 壁已漸次植生復育，呈穩定狀態，現況目前並無水土流失 之現象，但因違規開挖至今已有1 年，當時是否造成水土 流失，以無法由現況研判。⒉現勘地點左側之開挖殘壁， 則仍見殘留明顯之裸露痕跡，坡面仍可見違規開挖時之怪 手挖痕及地表逕流之沖蝕溝痕跡，坡面亦因土壤流失而導 致植生生長情形不佳，坡趾尚有明顯之土壤堆積，該土壤 顆粒均勻且顆粒較細，顯為坡面土壤因下雨時之地表逕流 沖蝕而下所堆積，顯見該坡面仍有土壤流失之情形，於暴 雨時更有土壤流失之虞。⒊至於坡底平台，已為鳳梨園覆 蓋，開挖當時是否造成水土流失，無法由現況研判。⒋開 挖坡面下方，有一開挖之便道，便道左側已有明顯之沖蝕 溝痕跡，現況沖蝕溝有毛毯覆蓋，上方以石頭壓住固定， 有明顯抑制土壤流失之作用，但於暴雨時地表逕流加大， 仍會因毛毯被沖走或破損而造成土壤沖蝕加劇」等情，此 有該公會96年4 月17日以高水保技字第96012 號函覆原審 之現場會勘意見1 份在原審卷㈡第29頁足據。可見僅依會 勘當時現狀鑑定，雖左側開挖殘壁、坡底平台及坡面下方 便道等處，難以確認案發當時是否有水土流失之情，然右 側之開挖殘壁，仍有水土流失之情形。參以案發當時距會 勘時間將近1 年，警卷所附現場查獲照片顯示，當時現場 只見土石殘礫，無論壁面、地表、坡底、便道等處，均只 見土石裸露，無明顯植披生長，挖掘面積廣大，深度非小 ，且本院於96年10月26日前往現場勘驗，距離案發時間已 有1 年半之久，勘驗結果，已與被查獲當時之地貌有所不 同，有部分已長出野草，但該山丘仍可見以挖土機挖掘之 痕跡，有本院之勘驗筆錄及所拍攝之照片12幀在本院卷第 58頁至第63頁可憑。足見當時被告挖運場所，已生水土流 失，事證甚為明確。
（六）被告甲○○與被告乙○○為至親弟兄，同居一處，關係匪 淺，被告乙○○本身以駕駛砂石車為業，已據其等供陳明 確，被告乙○○提供自己所使用之砂石車，另僱用砂石車 司機陳永龍，被告甲○○則僱用被告丁○○駕駛挖土機， 共同挖運土石，深夜凌晨，圖掩人耳目，施工就作，見有 來人，脫逃避禍，綜上各情，其等於本件違反水土保持法 之犯行，犯意相聯，互為協力，事證已甚明確，其等犯行 均堪認定。
（七）就犯罪事實二之部分，業據被告甲○○、丁○○於原審審 理時坦白承認，核與被告甲○○、丁○○互為供證之情節 相符，並有曾乾寶、丁○○之偵訊筆錄、被告丁○○具結 結文1 份在卷可稽，被告丁○○於本院否認有偽證犯行， 顯係事後卸責之詞，不足採信。是該部分事證明確，被告 甲○○教唆偽證、被告丁○○偽證犯行，均堪認定。三、按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字 第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，參 酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑 法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後 刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而分別比較如下：（一）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5 款修正後規定「罰 金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，與修正前規定 「罰金：（銀元）1 元以上」不同。以修正前刑法規定較 有利於被告。
（二）罰金刑之加重減輕：罰金刑之加重，依修正後刑法第67條 規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條 所定，僅加重其最高度，不利於被告。而罰金刑之減輕， 依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同減輕之， 較修正前刑法第68條所定，僅減輕其最高度，較有利於被 告。
（三）刑法第28條共犯，修正施行前規定「2 人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修 正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及 實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共 同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、
預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所 變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應 有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對被告有利。（四）定執行刑部分：宣告多數有期徒刑，經合併定其刑期，修 正前刑法第51條第5 款規定「不得逾20年」，修正後規定 「不得逾30年」，因此，比較新舊法，以刑法修正前規定 有利於被告。
（五）綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律除罰金刑 減輕部分外，均對於被告較為不利，故本件上開法律變更 情形，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用95年7 月1 日修正施行前之法律論處。
四、按被告甲○○、乙○○、丁○○等3 人，在私人山坡地內， 未經同意，擅自從事挖取土石之使用行為，致生水土流失， 核被告等3 人所為，均係犯水土保持法第32條第1 項之罪； 被告甲○○另犯刑法第29條、第168 條之教唆偽證罪；被告 丁○○另犯刑法第168 條之偽證罪。被告甲○○、乙○○、 丁○○與陳永龍等4 人，就上開違反水土保持法之犯行，彼 此間互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。上開被告之 行為同時合於山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定，惟 水土保持法第32條第1 項之罪，與山坡地保育利用條例第34 條第1 項，其間為法規競合之關係，依特別法優於普通法之 原則，仍應逕依水土保持法第32條第1 項之規定論處（最高 法院89年度台上字第3135號判決意旨參照）。又其等先後在 同一地號之土地上挖取土石，破壞同一法益，時間密接，係 出於單一接續犯意為之，應僅論以包括一罪。被告甲○○所 犯違反水土保持法及教唆偽證2 罪；被告丁○○所犯違反水 土保持法及偽證2 罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論 併罰。被告丁○○、甲○○於原審審理時均自白其偽證之犯 行，均依刑法第172 條之規定，分別減輕其刑。五、原判決關於被告甲○○（有罪部分）、乙○○、丁○○部分 ，以被告等3 人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查 ：（一）惟按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標 準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑， 包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之 罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當，原審關於 沒收賄賂新台幣900 元部分，不在其所犯之賄賂罪予以宣告 ，然後定其應執行之刑，而竟於定執行後，另行宣告沒收， 顯屬違法（最高法院53年台上字第1382號判例可參照）。 本件原審分別判處被告甲○○違反水土保持法及教唆偽證2
罪、被告丁○○違反水土保持法、偽證2 罪，但關於扣押物 之沒收，原審於判決主文竟在定應執行刑後諭知「扣案挖土 機壹台沒收」，因此該扣押物應在違反水土保持法或（教唆 ）偽證罪項下沒收，從主文欄無法得知，顯與上開判例意旨 有違，尚有違誤。（二）原判決就被告甲○○違反水土保持 法部分判處有期徒刑1 年6 月，就教唆偽證部分判處有期徒 刑7 月，定應執行刑為有期徒刑2 年2 月，然該2 罪合併計 算僅為2 年1 月，原審卻定應執行刑為有期徒刑2 年2 月， 顯有違誤。（三）查中華民國96年罪犯減刑條例已經於96年 7 月4 日公布，自96年7 月16日施行。被告3 人犯罪時間均 在96年4 月24日以前，所犯之罪均合於中華民國96年罪犯減 刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑條件，且無不予減刑之情 形，均應減其刑期二分之一，原判決就此部分未及審酌，自 有未洽。被告乙○○、丁○○上訴意旨，均否認犯罪，被告 甲○○上訴意旨，否認有違反水土保持法犯行，且認為教唆 偽證罪部分量刑過重等為由，指摘原判決不當，雖均無理由 ，然原判決關於被告甲○○有罪部分及乙○○、丁○○部分 ，均有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關 於被告甲○○有罪部分、乙○○、丁○○部分均予以撤銷改 判。爰審酌被告甲○○圖謀不法，佯稱種植鳳梨，挖取土石 ，破壞私人所有之山坡地，造成水土流失，範圍、深度均稱 廣大，損害非輕，犯罪後雖表認錯，實仍辯稱整地，不知犯 法，飾詞卸責，被告乙○○、丁○○，均知情共犯，互為協 力，均未坦承，又被告甲○○圖卸刑責，央求曾乾寶頂替入 罪，教唆被告丁○○虛偽陳述，被告丁○○應允所請，均損 害司法公正，惟丁○○坦承部分犯行，及其等前科素行、犯 罪動機、目的、僱用者及受僱者資力、角色分擔及參與程度 等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告甲○○、丁 ○○部分，定其應執行之刑；再分別依中華民國96年罪犯減 刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑分別如主文所 示，並就被告甲○○、丁○○部分定其應執行刑。又扣案砂 石車及挖土機各1 台，雖均為上開被告犯水土保持法第32條 第1 項之罪所使用之機具，惟車號188-SF之車輛為翔禾企業 行所有，有車籍資料作業詳細畫面1 紙附於警卷第36頁可參 ，爰不予宣告沒收。另挖土機1 台，則為被告丁○○所有， 業經被告丁○○供明在卷（見偵查㈠卷第22頁），依水土保 持法第32條第5 項規定，自應為沒收之諭知。基於共同正犯 責任連帶之法理，其他本罪之共同正犯亦均為沒收之宣告。 至其他扣案物與本案尚無直接相關，均不為沒收之宣告，附 此敘明。
六、原審同案被告陳永龍經判處有期徒刑10月、曾乾寶免刑、丙 ○○無罪，均經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第29條、、第168 條、第166 條、第172 條、修正前刑法第51條第5 款，水土保持法第32條第1 項、第5 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 1 月 28 日 書記官 梁雅華
附錄本件判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同 意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發 、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元 以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。 前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死 者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以 下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新 台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具 沒收之。
中華民國刑法第168條
（偽證罪）
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定 人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛 偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。