臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1271號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 莊美玲 律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第26
0 號中華民國96年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署95年度偵字第12306 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。被告及辯護人爭執證人乙○○○於警詢所為 陳述之證據能力，然因證人乙○○○業經原審審理時傳喚到 庭作證，而其於原審審判期日所為之證述情節，核與其於警 詢所為之陳述情節相符，因而與刑事訴訟法第159 條之2 所 規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審 判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦 核無刑事訴訟法第159 條之3 、之4 或之5 所規定之傳聞法 則例外之情形，本院因認證人乙○○○於警詢所為之陳述， 應無證據能力，而以其於審理時之具結證述為心證形成之證 據即足，合先敘明。至依刑事訴訟法第159 條第1 項規定所 禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實之實質證據， 作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要 非法所禁止。是上開書證仍得作為證人證詞以及被告供述之 彈劾證據，不受刑事訴訟法第159 條第1 項之限制，併予敘 明。
二、次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據」；然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已 採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所
為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力 ，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧 理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時， 得為證據。查證人乙○○○於偵查中向檢察官所為之陳述， 已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告 及其辯護人僅空言指稱上開證詞無證據能力，對於上開證人 之證詞未曾具體主張向檢察官所為之陳述，有何非出於真意 或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取 證之情事，且證人嗣於原審審理中業經合法傳喚到庭，已足 以保障被告之反對詰問權，足認證人於偵查中向檢察官所為 之陳述，並無任何顯有不可信之情況，應具有證據能力，自 得為本案之證據。
三、再按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時， 會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等 現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨 之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音 降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往 不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關 之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所 產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞 事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接 對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業 之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。故而， 測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖 不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判 之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷 之。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文 規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定 ，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查 ，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑 單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定 報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件 ，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減 輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相 當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心 及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要 件，應即賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定
：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」 ，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項 之規定，同法第208 條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容 應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時 ，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經 過一併載明於測謊之鑑定報告書中（最高法院90年臺上字第 2145號、92年臺上字第3822號、93年臺上字第1685號判決參 照）；本案係由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託法務部 調查局對被告實施測謊鑑定，經該局以控制問題法及混合問 題法實施測謊結果，認被告於回答「超商搶案不是我去做的 」、「其未拿超商的錢和香菸」等問題時，呈情緒波動之反 應，研判有說謊，此有該局測謊報告書在卷可考（見95年度 偵字第12306 號卷第17至24頁）。而本件測謊鑑定過程，業 經被告簽署測謊同意書，亦對其身心狀況做過調查認可施以 測謊，並已向其解釋測謊問卷內容題組（包含檢測方法）之 內容，此外、生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）並均已充 分準備，測謊儀器運作情形亦屬正常，施測環境評估並無干 擾情形，而施測者亦具有專業資格證明，有隨附之測謊鑑定 過程參考資料明細表一份附卷足憑，依上開判決意旨，本件 測謊報告應具有證據能力。
四、另卷附照片及被告伯父翁榮輝所提出之喜帖等，被告及其辯 護人均不否認為真正，且上開證據係以其本體之存在直接供 作被告有罪與否之證明，是皆屬刑事訴訟法上之證物性質， 非屬供述證據，要無傳聞法則之適用，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與一姓名年籍不詳之男子，共同 基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國93年12月22日 凌晨2 時55分許，頭戴安全帽及口罩，至位於高雄縣鳳山市 ○○○路53號之「台灣巨蛋超商」，向當時正在超商門口拖 地之店員乙○○○佯稱欲購買物品，乙○○○信以為真，即 進入超商，此時，另一姓名年籍不詳之男子，即持1 把西瓜 刀，抵住乙○○○之腰部，脅持乙○○○至該超商1 樓後面 廁所內，並予以反鎖。隨後，被告即搜括櫃檯內現金2 萬元 及七星牌香煙10包、蜂牌香煙15包得手後逃逸。嗣於同年月 24日乙○○○報案後，經高雄縣政府警察局鳳山分局警員觀 看當時超商之監視錄影帶，認為影像中之一名歹徒即住於轄 區內曾犯搶奪案件之被告甲○○，始知上情，因認被告涉犯 刑法第330 條第1 項之強盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據 ；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據 不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 （最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例 參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前開強盜罪嫌，無非以該超商之監視 錄影帶內之影像與被告極為相似，及證人乙○○○之指認、 且本案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官將被告囑託法務部 調查局實施測謊鑑定，認被告於回答「案發時其未參與打鬥 」、「案發時其未拿棍棒毆打對方」等問題時，呈情緒波動 之反應，研判有說謊，有法務部調查局測謊報告書函1 份在 卷可稽，為其主要論據；經訊據上訴人即被告堅決否認有何 強盜犯行，辯稱：該監視錄影帶之人並非是我，且當時我大 伯翁榮輝娶媳婦，在我大伯家作客幫忙等語。經查： ㈠證人即現場店員乙○○○於96年4 月26日原審審理時到庭結 證稱：「（問：是否記得在警察局作筆錄時，警察是如何跟 你作筆錄？）答：警察有讓我指認照片。」「（問：是否是 指認從監視錄影帶翻拍照片？）答：是。」「（問：（提示 93年12月25日證人毆陽漢明之警詢筆錄）你筆錄稱經照片指 認（甲○○）他就是當時行搶超商之歹徒其中一人，你所指 認之照片是什麼？）答：警察是拿超商監視錄影帶翻拍照片 及被告之彩色生活照，讓我來指認。」「（問：警察93年12 月24日提供監視錄影系統及被告的生活照讓你指認，你是根 據何種特徵而認定被告就是強盜巨蛋超商歹徒之其中一人？ ）答：我根據照片之人的眼睛來判斷，二人是同一人。」「 （問：該人的眼睛有何特徵？）答：眼睛小小的，類似鳳眼 。」「（問：（提示巨蛋超商翻拍照片）你所稱的眼睛小小 ，類似鳳眼，就是如照片中人所示？）答：是。」「（問： 案發當天有無看到歹徒沒有戴口罩的面貌？）答：有，當時 我在超商外面抽煙，有一人過來像我詢問，當時該人雖然戴 著口罩，但有稍微拉下口罩到鼻孔左右的位置向我問話。」 「（問：上開向你詢問的人，與警卷第16頁所附監視錄影帶 翻拍照片中之人是否同一人？）答：是。」「（問：警察後 來有無讓你指認被告本人？）有。」「（問：當時在超商外 面向你問話的人，你有無看清楚他的長相？）答：大約看到 ，他膚色比較黑，身高跟我差不多，約在165 公分左右，體 型中等。」「（問：你在警局稱有兩個歹徒？）答：我是事 後看到錄影帶，才知道是有兩個歹徒。」「（問：在冰箱櫃
挾持你的人與向你問話的人，是否同一人？）答：當時我不 知道是否同一人，事後看到錄影帶後，才知道是不同一個人 。」「（問：你當時如何確定被告就是歹徒其中一人？）答 ：我是依眼神、膚色來判斷。」等語，雖指認監視錄影帶翻 拍照片中之人係被告；然本案查獲甲○○之過程，係本件強 盜案發後，警方以上開監視器照片，認為與與該轄區內甫因 連續搶奪案件於93年9 月23日經臺灣高雄地方法院檢察署提 起公訴之甲○○相似，故提供被告甲○○之照片供證人乙○ ○○指認，而相片之指認誤差非小，指認過程應藉由相當程 序以確保相片指認過程之無瑕疵，因此，相片之清晰度、相 片之中立性（亦即不應以立於嫌犯情境之關係人相片供被害 人指認，以免誤導被害人）、相片人物之多數化、相片人物 特徵之相似性（諸如：應以按被害人指認之特徵範圍，尋求 多數在身高、體重、衣著、性別、膚色、髮型等在特徵方面 接近之人之相片供指認），此乃藉由正當法律程序之執行以 確保指認結果得以無瑕疵之必要，蓋人之記憶有限，並且容 易遭到誤導，相當容易造成心理學上所謂「無意識的記憶移 轉」（Unconscious Transference) 而本案中承辦警員僅提 供被告之照片單獨供被害人指認，此具有暗示被告即為行搶 之二名嫌犯之一，已然屬於「有偏差之指示」，據此直接讓 被害人指認之過程，在相片指認上中立性、客觀性、多數化 上顯然均付之厥如，是本案證人之指認是否真實，已值商榷 。
㈡本案中案發時間為凌晨2 時50分，時間為深夜，被害人乙○ ○○係在外面拖地第一次與嫌犯見面，是當時光線顯非充足 ，而其於偵查中證稱：當時光線有點昏暗，他的眼睛小小的 ，後來另一個人說要買飲料，我進去拿，隨後就有一個人持 西瓜刀從背後頂住我的腰，持刀的人將我鎖在廁所內等語。 是事後行搶過程發生，時間非常短暫，被害人均處背後遭人 挾持狀態，此有翻拍照片可佐之，以被害人當時置於如此突 如其來之驚嚇狀態，且非與嫌犯面對面狀態，是否可正確掌 握嫌犯之特徵與樣貌，非屬無疑，加以本案中在警方僅提供 甲○○照片供被害人指認，因被害人之有限記憶，極容易遭 到誤導，主觀上已具有先入為主之印象，是其於原審再次指 認所為之證詞，是否可直接認定該件搶奪為甲○○所為，仍 須其他證據佐證補強。
㈢經檢察官於偵查中當庭請被告帶上口罩以相似角度勘驗，然 因該翻拍照片模糊，該嫌犯僅有側面顯露眼睛、鼻子、部分 嘴唇於外，五官無法確認，且乏正面照片，尚非得與本案被 告作明確辯識，且被告右手掌背有刺青，而該翻拍照片隱約
可見犯嫌之右手掌背，但亦因該翻拍照片模糊，而無法確認 照片之嫌犯右手掌背是否存有刺青。又由翻拍照片中可見該 名嫌犯曾未著手套觸摸案發地點之抽屜，經檢察官指揮本件 高雄縣政府警察局鳳山分局於至現場採證指紋，均無法採得 可疑指紋跡證以供比對，此有該分局採證紀錄報告表1 紙附 卷可稽；再經原審將警卷犯罪現場監視器翻拍歹徒照片，與 偵查卷被告生活照片，送內政部警政署刑事警察局鑑定比對 ，亦無法鑑定是否為同一人，亦有內政部警政署刑事警察局 96年3 月7 日函1 份附卷可證，是本件亦無法以科學方法證 明確係被告所為。
㈣又本件案發後警方曾至被告甲○○家中進行搜索，經偵查員 劉建輝於偵查中結證稱：是小隊長楊玉清去搜查的，被告家 中沒有找到作案夾克，也沒有西瓜刀等語。而鳳山分局小隊 長楊玉清亦於職務報告中載明：當日接獲報案後，隨即至被 告家中，經被告與其父親翁英利同意後，搜索被告住處，然 未搜獲犯嫌作案時所著之外套、安全帽與西瓜刀，此有楊玉 清之職務報告1 紙附卷可稽，顯見並無不利於被告之積極證 據，可供認定被告確係本件強盜罪嫌。
㈤被告經檢察官送請法務部調查局為測謊鑑定，經該局以控制 問題法及混合問題法實施測謊結果，雖認被告於回答「超商 搶案不是我去做的」、「其未拿超商的錢和香菸」等問題時 ，呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有卷附之該局測謊報 告書一份可按，然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如 疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事 件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關 連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測 謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他 因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除 去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有 絕對之因果關係；故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以 上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之 科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，自難以 此遽為被告不利之認定。
㈥綜上所述，本件公訴人認被告涉犯前述強盜罪嫌，所憑僅證 人乙○○○之證述而已，未輔以任何之獨立性證據，資為補 強至通常一般人均不至於有所懷疑，並得確信為真實之程度 ，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，揆 諸首揭法條及判例說明，要屬不能證明被告犯罪。四、原審未為詳察，遽為被告科刑之判決，尚有未恰，被告執此 聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決
撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日 書記官 施耀程