臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第338號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡將葳律師
被 告 乙○○
選任辯護人 葉武侯律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度重
訴字第1 號中華民國96年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署94年度偵字第4549號），提起上訴，判決後
，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑柒年陸月；併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之匈牙利製FEC 廠PJK-9HP 型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、玖厘米制式子彈陸顆，均沒收。又殺人，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年；上開扣案之匈牙利製FEC 廠PJK-9HP 型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、玖厘米制式子彈陸顆，均沒收。應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權捌年；併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之匈牙利製FEC 廠PJK-9HP 型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、玖厘米制式子彈陸顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知非經主管機關許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械 管制條例所管制具有殺傷力之制式手槍、制式子彈，竟基於 持有制式手槍、制式子彈之犯意，於民國94年2 月10日凌晨 1 時許，在屏東縣潮州鎮○○○路上某不詳地點，以新臺幣 （下同）50,000元之代價，自江祥鳴（已於94年2 月27日死 亡）處取得匈牙利製FEC 廠PJK-9HP 型口徑9MM 制式半自動 手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及口 徑9MM 制式子彈13顆，將手槍、子彈藏放在屏東市○○路77 號10樓之1 租屋處、或屏東縣潮州鎮○○○路旁草叢內、或 平日由其使用之車牌號碼K2-1850 號自用小客車（係向乙○ ○之姊楊善筑所借）駕駛座下，未經許可而無故持有之。而 甲○○與乙○○2 人於94年9 月初，因合資在謝英傑之賭場 賭博輸錢，經清償後，最後甲○○仍積欠謝英傑賭債7 萬元 未還，甲○○於94年9 月7 日5 時35分許打電話與謝英傑討
論如何處理賭債時，兩人在電話中爭吵，謝英傑除以三字經 辱罵外，並稱如不還錢就與甲○○『拼輸贏』（台語），且 相約於同日6 時30分至屏東市○○街17之6 號朱昌文住處繼 續談判；甲○○乃邀約並委託乙○○與其前往協助談判賭債 。因甲○○對謝英傑已有不滿，且認為謝英傑意在以生命『 拼輸贏』，甲○○乃基於殺人之故意，在赴約前將藏於K2-1 850 號自小客車駕駛座下之制式子彈裝填於制式手槍內一併 攜出，並於同日6 時40分許甲○○駕駛該自小客車搭載乙○ ○抵達朱昌文住處，因謝英傑、朱昌文、毛時傑、邵適豪、 陶志偉、鍾文禹、翁祥旅均在上址吃早餐及泡茶聊天，不知 甲○○攜有槍彈之乙○○即先行下車，並自行走向朱昌文住 處找謝英傑，因在場人多不便，兩人乃由朱昌文住處轉至馬 路中央安全島附近討論，乙○○雖請謝英傑延緩甲○○之賭 債，惟遭謝英傑嚴詞拒絕，並大聲說「欠錢還錢那有再拖延 的，沒有錢在和人家賭什麼」，適為攜帶槍彈尾隨下車之甲 ○○聽聞，隨即怒火上燒，除與謝英傑激烈對罵外，並將子 彈業已上膛槍枝之保險鈕打開，將手指扣在槍枝扳機持以指 向謝英傑；當時，跟隨謝英傑步出之邵適豪見狀，為避免發 生槍擊傷亡，雖上前試圖加以勸阻，仍遭甲○○推開，並用 槍指著邵適豪阻止其靠近，甲○○再持槍瞄準閃躲中之謝英 傑，對之擊發一槍，致當時側身半蹲之謝英傑因而中彈倒地 。甲○○射擊後，邵適豪為阻止其繼續開槍，乃上前搶下甲 ○○所持手槍，將之攜離現場，並將槍彈一併丟棄於屏東縣 長治鄉○○街○ 段150 巷17號前之排水溝內。甲○○見謝英 傑中彈倒地，且槍彈已被邵適豪奪下，旋即逃逸；而在朱昌 文住處眾人聽聞槍聲後均外出查看，並立即將中彈之謝英傑 送醫救治，惟謝英傑仍因前胸貫穿性槍傷合併心室破裂及大 量內出血，於到達醫院前即已死亡。嗣警據報前來，經在案 發現場搜證發現彈頭、彈殼各1 顆，再經邵適豪帶同警方至 槍彈丟棄地點起出甲○○持以犯案之手槍1 枝（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9MM 制式子彈12顆（ 其中6 顆因鑑驗試射而已滅失，餘6 顆），均扣押之；並循 線於94年9 月10日12時20分許，在屏東縣潮州鎮○○街41之 5 號拘獲甲○○。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。次按所稱「具有可信之 特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述 時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時 有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，法院辦理刑事訴訟案 件應行注意事項第90條亦有明文。證人邵適豪於警訊中之陳 述既出於其自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力之干擾，且其於94年9 月7 日警詢中陳述被告甲○○槍 殺謝英傑等情時，尚未查獲被告甲○○（於94年9 月10日到 案），被告甲○○並未在場，證人邵適豪心理上未受干擾， 較無壓力性之詢問，詢問時尚不知被告其人，換言之，員警 並無預設任何立場或先鎖定被告甲○○後再詢問證人邵適豪 ，準此，證人邵適豪在自由意識未受誘導或干擾之情形下， 於警詢中所為不利於被告甲○○之陳述，客觀上應具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定 ，證人邵適豪於警詢中之證言自具有證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。證人朱昌文、邵適豪、蔡添煌、毛時傑、陶志偉、 鍾文禹、黃漢章、翁祥旅；證人即共同被告甲○○、乙○○ 在檢察官偵查中經具結所為之陳述，並無證據顯示檢察官在 偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不 可信之情況，依上開說明，渠等於偵查中之證言具有證據能 力。
貳、實體方面：
一、被告甲○○於上揭時地持有制式手槍及制式子彈之事實，業 據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，並有手 槍1 枝、子彈12顆扣案可稽，該扣案之槍彈經內政部警政署 刑事警察局以性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法鑑定 結果：「送鑑制式手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000） ，認係匈牙利製FEG 廠PJK-9HP 型口徑9MM 制式半自動手槍 ，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑 制式子彈，認具殺傷力；送鑑制式子彈12顆（試射6 顆）， 認均係口徑9MM 制式子彈，認均具殺傷力」，有該局94年12 月19日刑鑑字第0940138815號槍彈鑑定書在卷可稽（偵查卷 第121 至128 頁）。故送鑑定之手槍、子彈，確係分別屬於 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 款、第2 款所稱之槍砲、 彈藥無訛。復有制式手槍1 枝及制式子彈12顆扣案可資佐證 ，是被告甲○○此部分之自白，應與事實相符，足堪採信，
其持有制式手槍、制式子彈之犯行，洵堪認定。二、訊據被告甲○○矢口否認有何殺人犯行，辯稱：我與乙○○ 到場時，因對方人很多，擔心會被他們打，才在下車時將子 彈上膛，邵適豪看到我持槍，過來搶時，槍才擊發，我不是 故意要射殺謝英傑云云。經查：
㈠被告甲○○當天至朱昌文住處，係要與謝英傑談判所欠賭債 如何處理，槍彈係放在所駕K2-1850 號自小客車駕駛座下， 子彈13顆已經上膛，因被告乙○○先下車，被告甲○○見被 告乙○○與謝英傑大聲爭吵，乃持槍彈下車並擊發1 顆子彈 而打中謝英傑等情，業據被告甲○○於警詢及偵查中供承不 諱（警卷第3 至5 頁，偵查卷第6 、7 、59、60、109 頁） 。而謝英傑因遭槍擊，雖經緊急送寶建醫院救治，惟到院前 即已死亡，且其遺體經解剖發現：兩心室皆遭子彈擦傷，並 造成兩側肋膜腔大量積血，死亡原因為前胸貫穿性槍傷合併 心室破裂及大量內出血，應屬他殺之事實，有寶建醫院診斷 證明書、病歷資料（警卷第47頁、相驗卷第93至101 頁）及 電腦斷層片（另放卷外）可憑；並經臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官督同法醫師相驗解剖屬實，復有鑑定驗斷書、相驗 屍體證明書、法醫研究所（94）醫鑑字第1610號鑑定書及相 驗、解剖照片在卷可憑（相驗卷第59至65、80至92、102 至 108 頁）。並有上述具殺傷力之制式手槍1 枝、制式子彈12 顆及在現場經採集取得之彈頭及彈殼各1 顆扣案，及槍擊現 場及謝英傑遭槍擊死亡之相關採證照片附卷可佐（偵查卷第 25至50頁）。且經採集取得之彈頭、彈殼，經送請內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，認為：「送鑑彈頭1 顆，認係已 擊發口徑9MM 制式金屬包衣彈頭；送鑑彈殼1 顆，認係已擊 發口徑9MM （9 乘19MM）制式彈殼。比對結果：送鑑彈殼1 顆，經與送鑑制式手槍（槍號B60085、槍枝管制編號000000 0000）試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由 該槍枝所擊發；送鑑彈頭1 顆，經與送鑑制式手槍（槍號 B60085、槍枝管制編號0000000000）試射彈殼比對結果，因 彈頭上欠缺足資比對之特徵紋痕，無法研判是否由該槍枝所 擊發」，有該局94年12月19日刑鑑字第0940138815號槍彈鑑 定書在卷可稽（偵查卷第121 至128 頁）。足認謝英傑確係 遭被告甲○○持上述之制式手槍並以其內所裝填之子彈擊發 射中而死亡無訛。
㈡按被告甲○○前往談判賭債之前，曾與謝英傑在電話中爭吵 ，謝英傑除以三字經辱罵外，並稱如不還錢就與被告甲○○ 『拼輸贏』（台語），被告甲○○認為謝英傑之意思係要以 生命『拼輸贏』等情，為被告甲○○於警詢及偵查中所供承
（警卷第3 頁背面、5 頁、偵查卷第6 、109 頁），則被告 甲○○攜帶槍彈赴約談判，並事先將子彈上膛，使槍枝處於 隨時可擊發之狀態，自非預供防身之用而已。參以目擊案發 經過之蔡添煌於偵查及原審證述：「案發當時，屏東市○○ 路附近之安全島上有個身著黑色衣服之人拿著槍，對著中槍 那個人那邊在罵三字經，有個穿白色衣服的年輕人抱著穿黑 衣服的人在勸架，拿槍的那個人把穿白衣服的人推開，並用 槍指著白色衣服的人，白衣服的人不敢再靠近，拿槍的人下 安全島後，隔沒多久，我就聽到槍聲」（相驗卷第77、78頁 、原審㈠卷第38、191 至193 頁），核與被告甲○○坦承案 發當時係身著黑色衣服、邵適豪則係身穿花白色衣服（原審 ㈠卷第193 頁反面），係屬相符。按蔡添煌與衝突雙方均無 恩怨或其他利害關係，所述當時實際經過情形，證言應較客 觀可信，足認被告甲○○與謝英傑發生口角爭執後，縱經邵 適豪上前加以勸阻，惟仍執意持槍射擊謝英傑無疑。且依被 告乙○○於偵查及原審所稱：「我和謝英傑就走到馬路那邊 ，我就向謝英傑說甲○○最近手頭比較緊，沒有辦法還錢， 再延幾天，我保證若再過幾天甲○○沒有還我會幫他還，我 是用平緩的語氣向謝英傑說的，這時候謝英傑說欠錢還錢那 有再拖延的，沒有錢在和人家賭什麼，他的口氣很大聲，當 時我們兩個人站的位置，我是背對著老弟仔（朱昌文）他家 ，我目光所及範圍沒有人，謝英傑人在我正對面，後來我就 看見謝英傑在閃躲，我就回頭看見甲○○手上拿著槍」（偵 查卷第70、69至71頁、原審卷㈠第259 頁），並參酌被告乙 ○○所繪之關係位置圖（偵查卷第73頁、原審卷㈠第268 頁 ），則被告甲○○、乙○○與謝英傑談判處所係在朱昌文住 處前安全島附近，而當時現場既僅有邵適豪在被告甲○○身 旁，且謝英傑當時縱與被告甲○○有激烈口角，惟謝英傑並 未攜帶任何武器，在此情況下，邵適豪應係已見被告甲○○ 持槍而有加害謝英傑之舉動，始會急於上前勸架阻止，惟依 蔡添煌所述，被告甲○○除加以拒絕外，甚至有持槍對邵適 豪作出警告動作，且係見邵適豪未再靠近，才轉又持槍繼續 攻擊謝英傑。參以邵適豪於警詢及偵查中亦稱：「甲○○就 拿著乙把手槍，不發一語，就朝謝英傑身上開了一槍，我順 勢將甲○○拿的該把手槍搶下來，跑離現場」、「我將該把 手槍拿到屏東縣長治鄉○○街150 巷17號前排水溝丟棄」、 「他們走在馬路中間，我走到一半時，甲○○先罵三字經， 謝英傑沒有講話，我就聽到槍聲，當時我看甲○○手上有拿 著槍」、「我當時站在甲○○的後面，趁他不注意時把他手 上的槍搶走」、「甲○○舉起右手朝著謝英傑開槍」（警卷
第20、21頁、相驗卷第40、41頁），且於警詢及偵查中均稱 ：「搶下甲○○的槍彈是要阻止再擴大；我想謝英傑如果已 經中槍，我怕甲○○再補開一槍，如果謝英傑沒有中槍的話 ，就把槍搶下來，因為大家都是朋友好講話」（警卷第21頁 、相驗卷第40頁），足見被告甲○○持槍射擊謝英傑當時， 並未與邵適豪有互相拉扯之動作，邵適豪係在謝英傑遭擊中 之後，為阻止被告甲○○繼續開槍，始上前搶下被告甲○○ 所持之手槍。
㈢雖邵適豪對於其在謝英傑遭射擊前後，究竟如何與被告甲○ ○拉扯而搶奪手槍，嗣後另有不同之說詞：⑴在原審改稱： 「當天甲○○與乙○○下車過去泡茶那邊，約謝英傑出去外 面講事情，我隨後就跟出去，然後甲○○和謝英傑在爭吵， 兩人罵來罵去，我不知道他們吵什麼，之後甲○○就掏槍出 來，我就要去擋住甲○○不讓他開槍，因為我站在甲○○附 近，我要過去勸和他們，之後我拉著甲○○的手，一下子我 就聽到槍聲了，我聽到槍聲後，不知道到底有無發生何事， 我就繼續把槍搶過來」、「槍聲是在我伸手過去抓甲○○的 手臂時發生的，我確定我沒有抓到甲○○的手掌，甲○○的 右手拿槍，我們在搶槍時，槍在甲○○的腰際，我抓住甲○ ○時，槍就有聲音了。剛開始我先一手抓甲○○拿槍的右手 臂，因為甲○○的力氣比我大，我才用二手把甲○○的手往 上拉，我先抓住他手臂，我抓著甲○○的手後一、二秒鍾就 聽到槍的聲音。我先一手抓甲○○的右手，我抓住沒有多久 之後就聽到槍聲。甲○○是持槍擺在腰際，我要搶槍時就往 上，甲○○沒有仔細瞄準謝英傑。」云云（原審卷㈠第212 頁正面、第213 頁正面）。⑵於另案被訴偽證罪調查時，又 稱：「我過去時，甲○○叫我不要過去，槍枝擊發前，我沒 有抓到甲○○的手掌，手掌是在槍擊發之後我才碰到的，我 有抓到甲○○的手後才擊發的，我不確定槍聲是何時擊發的 」云云（原審卷㈡第62頁）；均稱係在爭搶手槍之際被告甲 ○○始擊發，與其在警詢及偵查中所述係在被告甲○○擊發 後才去搶槍者，顯然不同。然如依邵適豪其後所言係在爭搶 槍之際始由被告甲○○同時擊發，邵適豪既有靠近手槍，則 在擊發以後，物理上應較有可能在其手掌及指間檢出有火藥 殘渣反應，惟實際上，邵適豪於案發當天警詢時，經採驗其 左右手之虎口有無火藥殘渣反應，經送請內政部警政署刑事 警察局鑑定結果，並未檢出射擊殘跡之相關成分，有該局95 年5 月10日刑鑑字第0950056348號鑑定書在卷可稽（警卷第 23頁、原審㈠第111 頁），再參酌蔡添煌所述其所目睹案發 經過之證言內容，蔡添煌在聽聞槍聲以前並未看見邵適豪有
與被告甲○○爭搶手槍之舉動，故本院認為應以邵適豪在警 詢及偵查中所述較為可信，其後所言則屬迴護被告甲○○之 詞，不能據此而為有利於被告甲○○之認定。
㈣按殺人罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之 實行而發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故 意、加害時所用器具、被害人受傷多寡，以及受傷部位是否 為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能 據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事 實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（參考最高法院84年 度台上字第403 號判決）。被告甲○○所持用以射擊謝英傑 之槍枝，係匈牙利製FEC 廠PJK-9HP 型口徑9MM 制式半自動 手槍，該槍枝之保險型式有彈匣保險及保險鈕保險，扳機之 運作方式則屬單動，有鑑定書所附之槍枝基本資料在卷可稽 （偵查卷第124 頁）。被告甲○○前往談判以前即將子彈上 膛，下車之際並將保險鈕保險打開，並將手指扣在槍枝扳機 上，致使該槍枝處於隨時可擊發子彈之狀態。被告甲○○為 成年男子，且自承對槍枝係有所瞭解（原審㈡卷第21頁）， 且與謝英傑間之距離僅約2 公尺（警卷第3 頁背面），則其 持槍並將手指扣在扳機上，倘無指向謝英傑並有準備擊發子 彈之意思及動作，實不致令謝英傑會有急於閃躲之動作（詳 如後述），更不致使邵適豪欲上前加以攔阻。參酌被告甲○ ○到場談判賭債之前，認為謝英傑曾經放話要以生命『拼輸 贏』，而到場之後，當場除言語不合外，雙方復口出三字經 相互辱罵，則被告甲○○於盛怒之下持槍射擊，且利用近距 離加以瞄準，如非有意致謝英傑死亡，謝英傑豈會於閃躲後 仍然胸部中彈？按胸部乃人體重要部位，以槍射擊如稍有偏 差即會擊中心臟隨時致命，為一般國民之常識，被告甲○○ 於射擊之前應當有此預見，實際上，謝英傑中彈後雖緊急送 醫，惟尚未到院前即已死亡，且其遺體經解剖發現：兩心室 皆遭子彈擦傷，並造成兩側肋膜腔大量積血，死亡原因為前 胸貫穿性槍傷合併心室破裂及大量內出血，已如上述。且謝 英傑右側乳頭下方2 公分處有一彈孔、左側乳頭下方4 公分 處亦有一彈孔，而沿著血跡噴濺之方向約7.4 公尺處有乙輛 貨車，貨車左前輪後側鈑金發現一疑似彈孔，直徑約3 公分 、距地面高約60公分之事實，有屏東分局建國所轄內謝英傑 遭槍擊死亡案現場勘查採證報告及照片足稽（偵查卷第27至 30、43至49頁）。依此彈道行進路徑予以研判，謝英傑應係 在半蹲側身之情況下中彈，而被告甲○○既係有意殺害謝英 傑，縱謝英傑已有閃避之動作，被告甲○○在無人攔阻之下 ，仍可依實際動靜而調整射擊姿勢及瞄準方向，此與對靜態
目標加以射擊之情形根本不能相提並論，故不能以謝英傑中 槍之情形，即認被告甲○○係屬誤射而無殺人之犯意。況且 ，持槍射擊方式及習慣係因人而異，難求每人均應以相同方 式而為，故不能謂持槍者應站立前方而手臂舉起伸直向前瞄 準射擊，始可認定係有殺人犯意。
㈤綜上各項，被告甲○○所辯係因邵適豪爭搶手槍始誤擊謝英 傑云云，並無可採，其殺人之犯行，罪證明確，洵堪認定。三、核被告甲○○持有制式手槍、制式子彈所為，係分別犯槍砲 彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可無故持有手槍罪， 及同條例第12條第4 項未經許可無故持有子彈罪。又起訴書 就持有手槍部分，雖誤載係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪，惟業 經蒞庭檢察官於原審更正所適用之法條（原審㈠卷第229 頁 反面），應併敘明。被告甲○○同時持有制式手槍1 枝、制 式子彈13顆，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項未經許可持有手槍罪。按行為後法律有變更者 ，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件及 刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較 適用。被告甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分犯行併科 罰金，依新修正刑法最低度罰金刑部分，對其較為不利；至 於罰金刑易服勞役部分，則以適用新法為有利（按罰金刑部 分：94年2 月2 日修正，於95年7 月1 日施行之刑法第33條 第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之 」；被告甲○○行為時之刑法第33條則規定：「罰金：1 元 以上」，此部份以行為時之法律為有利。又易服勞役部分： 被告甲○○行為時之刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞 役以1 元以上3 元以下折算1 日」；又行為時之易服勞役折 算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定 ，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則行為時之易服勞 役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，即 新台幣300 元以上900 元以下折算1 日。95年7 月1 日修正 公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台 幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日」，則比較修正 前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較為有利，應依 刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準）。按殺人罪之成立，以有戕害 他人生命之故意，著手於刺殺之實行而發生死亡之結果為要 件。而制式手槍、制式子彈為殺人利器，係眾所週知之事， 被告甲○○持子彈上膛之制式手槍瞄準謝英傑予以射擊，謝
英傑因而中彈死亡，核被告甲○○所為，係犯刑法第271 條 第1 項殺人罪。至於未經許可持有槍、彈，若以之犯他罪， 兩罪間之關係，得否適用修正前刑法第55條從一重處斷，端 視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起 意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應 以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之 犯該罪，兩罪間始有修正前牽連犯之適用。被告甲○○係94 年2 月10日即持有制式手槍、制式子彈，嗣於94年9 月7 日 始另起意以所持有之制式手槍、制式子彈射擊謝英傑而犯殺 人罪，自應以數罪併罰論處，不能論以修正前刑法第55條之 牽連犯，應併敘明。
四、原審就被告甲○○所犯持有制式手槍、制式子彈及殺人部分 ，據以論處罪刑，固非無見；惟查：㈠被告甲○○持有槍彈 後之藏放地點，尚有平日所使用之自用小客車內之駕駛座下 ，原判決認為係在被告甲○○之租屋處及潮州鎮○○○路旁 草叢，與被告甲○○所述藏放地點不符，自有未依證據認定 事實之違誤。㈡被告甲○○係持搶射擊謝英傑之後，邵適豪 才將其所持手槍搶下，並非於邵適豪搶槍之同時被告甲○○ 才擊發射中謝英傑，原判決認定係屬後者，係與蔡添煌、邵 適豪所述情節不同，亦有未洽。檢察官上訴意旨以原判決量 刑過輕；被告甲○○上訴意旨，以持有槍彈部分量刑過重、 殺人部分則仍否認犯罪，雖均為無理由，但原判決關於被告 甲○○部分，既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知現今槍彈氾濫之際 ，無視政府嚴格管制之政策，猶持有制式手槍、制式子彈， 已經潛在危害社會治安及防衛體系，依其持有槍枝種類及子 彈數量，情節匪淺，復恃勇鬥狠，僅因不滿謝英傑未予延緩 賭債清償，竟另起意以所持槍彈殺人，造成謝英傑死亡之結 果，所生損害甚鉅而難以彌補，犯後猶飾詞圖卸，顯無悔悟 之意，惟念其目前已賠償給付謝英傑家屬300,000 元，有和 解收據在卷可稽（原審㈠卷第223 頁），態度稍有改善等一 切情狀，仍如原審分別量處被告甲○○持有手槍部分有期徒 刑7 年6 月，併科罰金新臺幣100,000 元；殺人部分有期徒 刑14年，且依所犯殺人罪之性質及手段，認有褫奪公權之必 要，並宣告褫奪公權8 年；並就以上兩罪定其應執行刑及諭 知罰金易服勞役之折算標準（按修正前刑法第51條第5 款規 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；而修正後之 該款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經
比較新舊法結果，修法後之規定非較有利於受刑人，依刑法 第2 條第1 項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5 款規 定，定其應執行刑。至於罰金易服勞役折算標準，應以修正 後之規定，較有利於被告，已如上述，應適用修正後刑法第 42條第3 項前段規定，定其折算標準，應併敘明）。扣案之 匈牙利製FEC 廠PJK-9HP 型口徑9MM 制式半自動手槍1 枝（ 含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），屬違禁物，不 問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒 收。又子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其 餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能（最 高法院91年台上字第4492號判決參照），扣案之制式子彈共 12顆，送驗後經試射6 顆，試射後所遺留之彈殼既非屬違禁 物，亦非供被告甲○○犯罪所用之物，均不予宣告沒收。另 未試射之制式子彈6 顆，則屬違禁物，不問屬於犯人與否， 應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。以上應沒收之 手槍及子彈，應併分別於所犯持有及殺人項下諭知沒收。五、公訴意旨雖以被告乙○○就以上被告甲○○所犯持有制式手 槍、制式子彈及殺人部分，均有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯云云；並以：被告乙○○、甲○○於警詢、偵查中之 供述；邵適豪、蔡添煌、毛時傑、朱昌文、陶志偉、鍾文禹 、黃漢章、翁祥旅、楊富翔之警詢及偵查中之證述；扣案之 制式手槍1 枝、制式子彈12顆、彈頭及彈殼各1 顆；及槍、 彈鑑定書（含照片）、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書 、法務部法醫研究所鑑定書，為其主要論據。訊據被告乙○ ○堅決否認有共同持有制式手槍、制式子彈及共同殺人之犯 行，辯稱：我不知道被告甲○○當天有攜帶手槍及子彈，也 不知道他為何要開槍等語。經查：
㈠證人毛時傑於警詢雖指稱：「謝英傑於案發當日邀約我同往 案發地點處理事情，要我當調人，有向我說是要與『文男』 的男子 (指被告乙○○)打 架及要與『文男』拼輸贏，我不 知道是何事，但我知道他們曾有賭博的情形。」、「警方所 提供『楊文男』口卡就是謝英傑所說的『文男』的男子」、 「他有與『阿忠』的男子（指被告甲○○）在一起，阿忠都 叫楊文男董仔」等語，並經證人邵適豪指認楊文男、甲○○ 口卡照片，及有乙○○、甲○○之身分證影本足資核對，證 人毛時傑於偵查中仍證稱：我與謝英傑約在案發地點見面， 他電話中向我說他要和『文南仔』打架，警察有調口卡讓我 指認他叫楊文男等語（見警卷第12-15 、36、37頁，相驗卷 第31頁）。另證人毛時傑於原審證述：謝英傑跟我說要跟人 打架，叫我過去現場等語（見原審卷㈠第194 頁），於本院
上訴審復證述：謝英傑跟我說跟文男、文忠吵架，叫我去現 場，我在警詢中陳述「要跟對方拼輸贏」就是吵架的意思， 謝英傑有說到文男、文忠的名字等語（見本院上訴卷第87頁 ）。綜合上開證人毛時傑之證詞觀之，其於警偵詢及法院審 理中之證詞並無不符，且其於法院審理中並就其警偵詢中之 陳述再為補充陳述，由證人毛時傑之證詞可知，被害人謝英 傑係因與被告甲○○、乙○○吵架，欲與被告甲○○、乙○ ○「拼輸贏」而至現場，應可認定。而被害人謝英傑所謂之 「拼輸贏」意思為何？被告甲○○認為謝英傑之意思係以生 命「輸贏」，此據被告甲○○於偵查中供述明確（見偵查卷 第109 頁），而證人毛時傑則認係吵架之意（如前所述）， 個人之認知不同。被告乙○○於案發時雖與被告甲○○同赴 現場與被害人謝英傑處理賭債糾紛，惟本件並無任何積極證 據足以證明被告乙○○有與被害人謝英傑以生命「拼輸贏」 之意思，尚難因被害人謝英傑曾於案發前表示欲與被告甲○ ○、乙○○「拼輸贏」一語及被告甲○○意在以生命「拼輸 贏」，即認定被告乙○○亦有殺害謝英傑之犯意。 ㈡被告甲○○、乙○○均坦承前於94年9 月初，因合資在被害 人謝英傑之賭場賭博輸錢，經清償後，最後被告甲○○仍積 欠謝英傑賭債7 萬元未還，被告甲○○因而與謝英傑在電話 中爭吵，乃邀約被告乙○○一同前往現場協調賭債事宜等情 不諱，足證被告乙○○與甲○○同赴現場係為了解決被告甲 ○○積欠謝英傑之賭債。前開證人毛時傑雖證稱：我知道他 們 (指被告乙○○與被害人謝英傑)曾 有賭博的情形等語， 惟其並未指證被告乙○○有積欠謝英傑賭債之情事；被告乙 ○○於偵查中雖供陳：我在案發前三、四天，在颱風後（94 年9 月3 日或4 日）欠謝英傑1 筆賭債，我和甲○○合夥在 謝英傑的賭場輸了221 萬元左右，甲○○負擔一、二十萬元 ，其他金額都是我負擔的，我欠的賭債我拿朋友的30萬元支 票給謝英傑，其他的我都付現金，我沒有欠謝英傑賭債等語 ，並於原審證稱該所述正確，被告甲○○於原審亦供陳：賭 博的錢是我和乙○○合資去賭的等語（見偵查卷第69、70頁 ，原審卷㈠第260 頁），惟其2 人均供述：係甲○○欠謝英 傑賭債，乙○○並無欠謝英傑賭債等語。此外，並無確切之 證據足資證明被告乙○○有積欠謝英傑賭債之糾葛，依前述 證據所示，被告乙○○係為被告甲○○積欠謝英傑賭債一事 到場參與協調，衡諸常情，被告乙○○應無殺害謝英傑之動 機及犯意。
㈢被告甲○○持有匈牙利製FEC 廠PJK-9HP 型口徑9MM 制式半 自動手槍1 枝及口徑9MM 制式子彈13顆部分，據其供稱：扣
案槍彈係自江祥鳴處取得，平日藏放在屏東市○○路77號10 樓之1 租屋處、或屏東縣潮州鎮○○○路旁草叢內、或我使 用之車牌號碼K2-1850 號自用小客車駕駛座下，乙○○之前 有碰過扣案槍枝，正確日期不知道，只知道乙○○之前有看 過這把槍，我原即將該槍枝放在上述自用小客車駕駛座下， 我在案發前三天才向乙○○借用該車，直到案發時都是我在 使用等語觀之（見原審卷㈠第262 頁，偵查卷第109 頁）， 僅能證明被告乙○○知悉並見過被告甲○○持有扣案之槍彈 ，但尚無法證明該槍彈曾在被告乙○○實力支配之下或被告 乙○○於案發時知悉被告甲○○攜帶扣案之槍彈赴約且有與 被告甲○○共同持該槍彈犯案之意思聯絡，則被告乙○○是 否確有持有扣案槍彈之客觀行為及主觀意思，已有疑問。殊 難因被告乙○○與被告甲○○關係匪淺，遽爾推論被告乙○ ○必然知悉被告甲○○持有槍彈赴約且其二人有共同持有槍 彈及殺人之犯意聯絡。
㈣本件案發當天，係由被告甲○○負責駕車，被告甲○○邀被 告乙○○共同前往朱昌文住處，目的僅在協助與謝英傑討論 如何處理被告甲○○積欠之賭債，被告甲○○並未事先告以 其有一併攜帶槍彈外出，而藏於該車駕駛座底下，且如有談 判不成情事時，將會以該藏放之槍彈採取如何之行動，是兩 人之間於事前對於槍擊謝英傑之事有無犯意聯絡，亦有疑問 ，不能以被告乙○○係搭車共同赴約而推論其罪行。參以抵 達朱昌文住處後，更係由被告乙○○先下車並自行走向朱昌 文住處找謝英傑，因在場人多不便，兩人才由朱昌文住處轉 至馬路中央安全島附近討論，被告乙○○是否預知被告甲○ ○已經攜帶槍彈下車而與之互有配合計劃，亦有可疑。 ㈤證人邵適豪於警詢中雖陳稱：甲○○朝謝英傑身上開槍時「 阿男」 (指被告乙○○)則 站在旁邊，沒有什麼動作云云， 於檢察官偵查中亦證稱：「（你搶槍時，阿忠或文男作何反 應？）我搶的時候，文男沒有反應，阿忠和我一起在搶，後 來槍被我搶過來，我就拿著槍騎機車先離開，怕他們再起爭 執」等語，及證人蔡添煌於偵審中證述，現場僅見一個穿白 衣之人（即邵適豪）在對持槍之人（即甲○○）勸架等情（ 見警卷第22頁，相驗卷第40、77、78頁，原審卷㈠第191-19 3 頁），被告乙○○對於被告甲○○朝謝英傑開槍，始終未 曾阻止，固堪認定。然本件案發當持，係因被告乙○○請謝 英傑延緩被告甲○○之賭債，遭謝英傑嚴詞拒絕，並大聲說 「欠錢還錢那有再拖延的，沒有錢在和人家賭什麼」，適為 攜帶槍彈尾隨下車之被告甲○○聽聞，被告甲○○與謝英傑 激烈對罵時，才起意持槍彈射擊謝英傑，依此情況，對被告
乙○○而言，該槍擊事件顯然係在瞬間突然發生，能否對其 科以阻止犯罪行為發生之作為義務，實有疑問，故不能以其 在場而未有阻止被告甲○○之槍擊動作，即推論被告乙○○ 係有殺人之行為分擔。而當天在場之邵適豪、毛時傑、朱昌 文、翁祥旅、楊富翔、鍾文禹、黃漢章於偵查及原審證述之 內容，均未提及被告乙○○、甲○○係同時下車，且除邵適 豪外，渠等對於槍擊究竟如何發生及實際過程均表示不清楚 ，自無從依渠等之證言內容，認定被告乙○○業已知悉被告 甲○○攜帶槍彈，並與被告甲○○有以該槍彈射擊謝英傑之 計劃。
㈥扣案之制式手槍1 枝、制式子彈12顆、彈頭及彈殼各1 顆， 及卷附之內政部警政署刑事警察局槍、彈鑑定書（含照片） 、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所 鑑定書等，僅能證明被告甲○○確持有扣案之制式槍枝、制 式子彈，並持以射擊謝英傑並致其死亡之事實，均無法作為 被告乙○○持有制式手槍、制式子彈之證明，甚而據以認定 被告乙○○與被告甲○○有共謀持槍殺害謝英傑之犯意聯絡 與行為分擔之證明。
㈦綜上所述，公訴人所持各項證據，均為被告甲○○持有制式 手槍、制式子彈及殺人犯行之證明，尚難逕以之作為被告乙