臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第191號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 朱育男 律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第
965 號中華民國93年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署92年度偵字第3033號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、己○○與劉淑芬原為夫妻關係，2 人於民國（以下同）91年 7 月15日離婚，因陳乙○○是其妻劉淑芬之父劉木村之同居 人，而陳乙○○擔任己○○與劉淑芬離婚之證人，因己○○ 在離婚後反悔，多次要求劉淑芬復合被拒，並懷疑陳乙○○ 唆使劉淑芬與其離婚，而對陳乙○○懷恨在心，竟萌生殺人 之犯意，嗣於91年11月25日上午10時50分許，持斧頭2 支（ 未據扣案），抵達陳乙○○所經營位於高雄縣仁武鄉○○路 495 號家庭式理髮店後，進入該店內泡茶房間，質問陳乙○ ○：「為何要害其夫妻離婚」等語。雖陳乙○○以劉淑芬係 自願離婚，並未唆使其與己○○離婚等語解釋，惟不被己○ ○所採信，明知頭部係大腦等主要器官所在，為人體極重要 之部位，乃趁陳乙○○轉身之際，持前開斧頭朝陳乙○○頭 部猛砍，並高喊「給你死」等語，致陳乙○○在右側頂枕部 頭皮有兩處利器造成之傷口，其中一傷口長3 公分，另一傷 口長6 公分，兩傷口均深及頭骨，並造成頭骨下陷性開放性 骨折，腦膜破損，硬膜外出血，硬膜下出血，和挫傷性腦內 出血等傷害，當場倒臥於血泊中，陷入昏迷之狀態，己○○ 見狀隨即逃離現場。幸於同日上午11時30分許，鄰居周黃淑 女見陳乙○○店門已開，進入店內欲找陳乙○○泡茶聊天而 目睹慘狀，立即請人幫忙緊急將陳乙○○送往行政院國軍退 除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院 ）急救，陳乙○○始悻免於死。
二、案經陳乙○○訴由高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之
規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 亦定有明文。證人即告訴人陳乙○○、證人周黃淑女 、孫光隆於警訊中之陳述，證人即告訴人陳乙○○、證人 孫光隆、劉淑芬於偵查中之陳述，上訴人己○○及辯護人 均表示對證據能力不爭執等語，審酌前開證據作成時之情 況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適 當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認 上開證據均具有證據能力。
（二）高雄榮民總醫院92年5 月15日高總行字第0920004529號函 ，及所附告訴人病歷資料查詢函覆表、診斷證明書等資料 、現場相片八張、高雄縣政府警察局刑警隊鑑識組刑案現 場勘查報告表及所附現場相關位置圖等文書證據，上訴人 己○○及辯護人於本院行準備程序時均表示不爭執，而當 事人於本案言詞辯論終結前亦未曾就此聲明異議，審酌上 開證據作成時之狀況認為適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 第2 項之規定，認為係傳聞法則之例外，亦均具有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人己○○矢口否認殺人未遂，於原審辯稱：91年11 月25日案發當天上午8 時30分許，我到高雄市苓雅區苓昇里 孫光隆里長服務處幫忙摺傳單，及插候選人競選旗幟，直到 中午12點才休息，沒有去告訴人陳乙○○所經營位於高雄縣 仁武鄉○○路495 號家庭式理髮店砍殺告訴人云云；另於本 院則辯稱：案發那段時間我在幫人家助選，根本跑不開，而 且案發時間我朋友丙○○來向我借車，借車後又載我去小港 幫他拿麥克風，他在競選市議員，當時丙○○的隨護警員也 可以作證云云。辯護人辯稱：告訴人與人結怨甚多，可能遭 到仇殺，因無法找出兇手，而誣指被告，且現場並未採得被 告之指紋，另遺留於現場之煙蒂唾液ＤＮＡ與被告唾液ＤＮ Ａ型別並不相符，足見被告並未於案發時間至案發現場等語 置辯。惟查：
（一）上訴人己○○於91年11月25日上午10時50分許，持斧頭2 支，抵達告訴人陳乙○○所經營位於高雄縣仁武鄉○○路 495 號家庭式理髮店，進入該店泡茶房間後，即質問告訴 人：為何要害其夫妻離婚等語，告訴人雖答以：離婚是你 們2 人自願的，我只是應劉淑芬要求蓋章擔任離婚之證人
而已，並未唆使她和你離婚等語解釋，惟不為上訴人所採 信，上訴人乃趁告訴人轉身之際，持斧頭朝告訴人頭部猛 砍，並高喊「給你死」等語，致告訴人當場倒臥於血泊中 ，陷入昏迷之狀態等情，迭據告訴人於警訊、偵查及原審 審理時指訴綦詳（見警卷第1 至5 頁、偵查卷第6 至7 、 22頁反面、原審卷第160 至167 頁），前後大致相符，本 院本審審理時告訴人陳乙○○仍陳稱：「（問：91年11月 25日上午10時50分許，何人到妳位於高雄縣仁武鄉○○路 495 號的家庭理髮店，用斧頭砍你？）答：己○○來叫門 ，他拿新的斧頭，我開門讓他進來，我走進去，他就砍我 ，當時還沒有營業」「（問：確實是被告己○○？）答： 是的」「（問：是否拿斧頭？）答：是的」「（問：進來 他有無跟你說話？）答：都沒有講話」「（問：有無冤枉 被告？）答：沒有，我在醫院清醒之後，也說是被告砍我 ，我與他沒有怨隙，不可能冤枉他」等語（見96年10月1 日本院本審審判筆錄），且告訴人陳乙○○一再堅稱上訴 人己○○係向其質問不滿後，趁其轉身之際，再持斧頭朝 其頭部砍殺等語明確，在雙方彼此熟識，並當面對話之情 況下，告訴人殆無誤認行兇之人之可能。又告訴人陳乙○ ○既已目睹本案行兇之人，且身受重傷僅悻免於死，衡情 應無故縱行兇之人，反而甘冒偽證及誣告之風險設詞誣指 上訴人己○○涉犯本件犯行，致誤導警方調查方向，使真 正兇手消遙法外之理。辯護意旨雖辯以：告訴人與人結怨 甚多，可能遭到仇殺，因無法找出兇手，而誣指被告云云 ，惟為告訴人陳乙○○所否認，並陳稱：「我沒有與人結 怨，除了他（指被告），沒有別人」等語（見偵查卷第10 頁反面），辯護人意旨尚屬無據。
（二）上訴人己○○於離婚後反悔，多次要求前妻劉淑芬與其復 和遭拒，且懷疑劉淑芬要求離婚，乃出自告訴人陳乙○○ 之唆使，早對告訴人懷恨在心，常至告訴人經營之理髮店 騷擾，並曾經放話要對告訴人不利等情，亦據告訴人指訴 在卷（見警卷第1 頁反面、第4 頁反面、偵查卷第6 頁反 面），核與證人劉淑芬於偵查中證稱：「他（指被告）叫 我回到他身邊，不然看到陳乙○○就要讓她死」、「他是 在電話中跟我說的，距陳乙○○受傷約一個月時間」等語 （見偵查卷第21頁反面至22頁）；另劉淑芬於原審審理時 亦證稱：「離婚後到案發前，被告一直要求我回到他身邊 ，．．．但我仍不願意，他認為是陳乙○○唆使我與他離 婚，並說見到1 次就要讓陳乙○○死1 次」等語（見原審 卷第168 頁）；嗣於本院上訴審審理時證人劉淑芬仍證稱
：「我繼母（即陳乙○○）沒有跟人結怨，我繼母是當我 們離婚的證人，己○○就一直認為是我繼母唆使我離婚的 」、「（問：己○○是否有說過看到妳繼母一次就要殺她 1 次？）答：他在大約91年8 月間打電話給我的時候這樣 說的，他叫我92年元宵節之前要回到他身邊，否則看到我 繼母1 次要殺她1 次」等語（見93年6 月23日本院上訴審 審判筆錄，即上訴卷第79頁以下），大致相符。足見告訴 人陳乙○○指訴之上情，應屬非虛。
（三）告訴人陳乙○○於91年11月25日遭砍殺後，受有右側頂枕 部頭皮有兩處利器造成之傷口，傷口邊沿整齊，一長3 公 分，另一長6 公分，兩傷口均深及頭骨，並造成頭骨下陷 性開放性骨折，腦膜破損，硬膜外出血，硬膜下出血，和 挫傷性腦內出血，在急診室時為昏迷狀態，昏迷指數為9 分等情，有高雄榮民總醫院92年5 月15日高總行字第0920 004529號函附告訴人病歷資料查詢函覆表、診斷證明書等 資料（見原審卷第35至53頁）、現場相片8 張、高雄縣政 府警察局刑警隊鑑識組刑案現場勘查報告表及所附現場相 關位置圖（見警卷第15至17頁及外放證物卷）在卷可稽。 依上開傷勢判斷，患者應係遭厚重利器（如開山刀、斧頭 、或砍刀）砍傷一節，亦據高雄榮民總醫院於前開病歷資 料查詢函覆表記載明確，核與告訴人陳乙○○所述：被告 趁其轉身之際，持斧頭朝其頭部猛砍等語，並無違悖。（四）上訴人己○○雖辯稱：案發那段時間我在幫人家助選，根 本跑不開，而且案發時間我朋友丙○○來向我借車，借車 後又載我去小港幫他拿麥克風，他在競選市議員，當時丙 ○○的隨護警員也可以作證云云。惟上訴人己○○於原審 係辯稱：案發當日上午8 時30分許，我到高雄市苓雅區苓 昇里孫光隆里長服務處幫忙摺傳單，及插候選人競選旗幟 ，直到中午12點才休息，沒有去告訴人陳乙○○所經營位 於高雄縣仁武鄉○○路495 號家庭式理髮店砍殺告訴人等 語，並舉證人孫光隆、陳錦海、侯博文、翁富益等到庭為 證，其前後所辯並不一致，且相互矛盾，蓋在案發時間其 顯不可能同時分身在高雄市苓雅區與小港區從事不同之事 務，所辯已足令人啟疑。
（五）又證人即高雄市苓昇里里長孫光隆於91年12月2 日第1 次 警訊時固證稱：「（問：據己○○稱他在91年11月25日早 上半天均在高雄市苓雅區○○○路與昇平街口發放候選人 宣傳單，是否有此事？）他確是在右記路口發放宣傳文宣 。」、「（問：你如何確定他沒有離開現場？）我都有注 意他工作的情形。」等語（見警卷第12頁正、反面）；惟
孫光隆隨於92年1 月4 日第2 次警訊時即改稱：「我可以 確認己○○自91年11月20日起到12月7 日投票日期間，到 我服務處工作，．．．我並無法確認案發當日是否見到己 ○○。己○○到我服務處時間都是擔任候選人造勢打鼓、 發宣傳單、插旗子工作」、「他每天都是上午8 時30分到 我服務處工作，案發當日也是一樣時間到達，工作內容均 是一樣」、「他每日工作內容均不一定，出入時間也不固 定，也沒有固定人與他配合做工作」、「我只能證明己○ ○於案發當日有來工作，因我在服務處裡面指揮工作，己 ○○到外面工作，無法整日在一起，他的工作性質時常要 外出，但都在里內沒有走遠，沒有發現有其他異狀」等語 （見警卷第10頁反面、11頁）；孫光隆另於偵查中亦證稱 ：「我的服務處與他家並不是很遠，他不是在家，就是在 我服務處，我只記得我天天與他在一起，但時間已久，我 不太能確定（案發）那時段是否在我服務處。」等語（見 偵查卷第五頁反面）；孫光隆又於原審時陳稱：「（91年 11月25日）約早上9 點我看到被告，被告負責開車、打鼓 、插旗幟及文宣分發」、「早上9 點20分到9 點30分，我 分配插旗子的工作給被告及翁富益，我不確定被告與翁富 益有無一起工作，翁富益有空就來，但被告每天來」、「 （91年11月25日）接近中午時分我有看到被告回來，但無 法確定幾點」、「（問：92年1 月14日警訊中說你無法確 定案發時有看到被告，今天為何確定案發時見到被告？） 無印象。」、「（問：偵查中說不確定，為何本日確定案 發時看到被告？）我的意思是無法確定當天案發10點到12 點，但早上上班時我確有看到被告」等語（見原審卷第17 5 至180 頁），綜合證人孫光隆前後之證言，堪認其只能 確定被告於案發當日上午8 時30分至9 時30分左右有到其 服務處，至於案發時間（10點50分許）則無法確定被告在 何處。而案發地點距孫光隆服務處，以時速3 、40公里之 速度，騎機車約須40分鐘乙節，已據證人即上訴人之父陳 錦海於原審證述明確（見原審卷第173 、174 頁），並為 上訴人己○○所不否認（見原審卷第174 頁），則證人孫 光隆於案發當日上午8 時30分至9 時30分許，雖曾看見上 訴人己○○，距案發時間（同日上午10時50分許）尚有1 時20分左右，參照證人陳錦海上開所述，上訴人己○○仍 有充分時間前往告訴人位於高雄縣仁武鄉○○路495 號住 處行兇。是證人孫光隆前揭證言，尚不足作為上訴人己○ ○案發時之不在場之證明，而為有利於上訴人己○○之認 定。
（六）證人即上訴人之父陳錦海雖於原審明確證稱：「被告有1 位女兒我在帶，被告晚上須到醫院照顧我母親」、「（91 年11月25日）因該日是我第1 天請看護，早上8 點被告與 看護交接，就到黃俊英（市長候選人）、黃芳仁（市議員 候選人）後援會上班」、「10點50分我有帶被告之女去找 被告，我在苓昇里內找到被告，當時被告在插旗子，我每 天都會找被告一次」、「每天被告之女起床都要找被告」 、「（每天找被告）均固定時間，我載我孫女在里內巷弄 去尋找，找的地方不固定，91年11月25日早上10點50分在 （高雄市○○○路209 巷找到被告」、「（當時）只見面 5 分鐘，他（被告）在綁旗子」、「（問：當時你是否只 看到被告一人在插旗子？）另還有一人，我沒有過去看， 所以不知是何人」等語（見原審卷第170 至174 頁）。惟 證人陳錦海既證述每天都會載其孫女去找上訴人己○○， 且找的地方都不固定，如何確定91年11月25日早上10點50 分許，在高雄市○○路209 巷找到上訴人己○○？並未見 其說明（見原審卷第172 頁），已難令人想像；且經檢察 官反詰問：「除了91年11月25日外，其他時間在何時何處 找到被告？」，證人陳錦海僅泛稱：「有時在後援會，但 幾次在後援會找到之時間不記得」等語（見原審卷第172 頁），則證人陳錦海既能明確證述案發當日找到上訴人己 ○○之時間、地點等細節，何以對於其他時日尋找上訴人 己○○之情節，則模糊以對？顯與常理有違；又陳錦海證 述：「被告當時與另一人在插旗子」等情，亦與上訴人己 ○○於警訊中所稱：「案發當天我在高雄市市長候選人黃 俊英後援會分傳單及摺宣傳品」等語（見警卷第6 頁反面 ），並不相符，是其上開證詞，無非係愛子心切，迴護上 訴人己○○之詞，不足採信。
（七）證人翁富益於原審證稱：「（問：91年11月20日至同年12 月7 日選舉期間有無在孫里長服務處幫忙？）答：有空就 去」、「（問：工作內容？）答：綁旗子及發宣傳單，有 時單獨工作，有時多人一起，也有與被告一起工作，次數 不多，確定次數記不起來」、「（問：91年11月25日你有 無與被告一起工作？）答：不記得」等語（見原審卷第18 1 、182 頁），尚不足為上訴人有利之認定。另證人侯博 文雖於原審證稱：「（問：91年11月25日有無遇到被告？ ）答：有的，我固定在星期一、三、五早上10點半到11點 半到外面向翁富益買飲料，我在昇平街、成功路口遇到被 告，被告說要去插旗子」、「（問：該日是星期幾？）答 ：星期一」、「（問：如何確定該日是幾號？）答：不太
確定」、「（問：為何剛才辯護人問你91年11月25日，你 回答『是』？）（搖頭未答）」等語（見原審卷第183 至 185 頁），然證人侯博文既稱：「固定在星期一、三、五 早上10點半到11點半到外面向翁富益買飲料」，如何確定 是在星期一遇見上訴人己○○？並未見其說明，已難令人 置信；且侯博文嗣又改稱：「不確定該日（遇見被告）是 幾日」等語，是其上開證言僅能證明曾在昇平街、成功路 口遇見上訴人己○○，並不能確定係在案發當天，自不能 遽採為上訴人己○○案發時不在場證明之認定。（八）又證人即市議員候選人丙○○隨扈警員張鴻文於本院上訴 審審理時亦證稱：「（問：91年11月25日上午11點多，你 有無在丙○○的競選總部看到被告？）答：91年11月份至 12月7 日市議員競選期間我擔任丙○○的隨扈，在丙○○ 的競選總部我有看到被告，但是什麼時候我不能確定」、 「（問：是否記得11月25日上午11點半，有看到被告騎放 在丙○○競選總部的機車，騎去大林蒲的路旁，到丙○○ 的競選車上去幫他拿麥克風？）答：我不記得有這件事情 」、「（問：案發期間你能否確定是否有看到被告？）答 ：我沒有辦法確定」等語（見本院上訴審93年6 月23日審 判筆錄），亦不足為上訴人己○○有利之證明。至證人丙 ○○雖於本院上訴審審理時證稱：「（問：你是否有在91 年11月25日上午11時5 分許，去高雄市○○區○○路51之 5 號向被告父親陳金海借車？）答：有」、「（問：那天 你是否說人手不夠，叫被告去幫忙拿麥克風，然後就把被 告載出去？）答：因為沒有麥克風手，所以我就找他去拿 麥克風」、「（問：那段時間被告是否都和你在一起？） 答：在競選期間有十幾天，他都有去幫忙」、「（問：被 告去幫忙的第一天是否91年11月25日？）答：是的」等語 ，惟丙○○於檢察官反詰問時亦陳稱：「（問：你如何確 定是91年11月25日那天去借車的？）答：我記得有借車， 好像是競選活動的當天或是前一天去借的，借車那天應該 是11月25日沒錯」、「（問：你是否有載己○○去你的競 選總部？）答：有，用競選活動車載去的」等語（見93年 6 月23日本院上訴審審判筆錄），惟此與證人孫光隆上開 於原審既證稱：「（91年11月25日）約早上9 點我看到被 告，被告負責開車、打鼓、插旗幟及文宣分發」、「早上 9 點20分到9 點30分，我分配插旗子的工作給被告及翁富 益，我不確定被告與翁富益有無一起工作，翁富益有空就 來，但被告每天來」、「（91年11月25日）接近中午時分 我有看到被告回來，但無法確定幾點」等語，顯然與前開
證人丙○○所稱：91年11月25日上午11時5 分許，去高雄 市○○區○○路51之5 號向上訴人己○○父親借車，然後 載上訴人己○○去小港競選總部幫忙拿麥克風等情，互相 矛盾，亦難信為真實。又本院本審審理時證人丙○○亦稱 ：「（問：91年11月25日上午10時50分許，己○○做什麼 ？）答：我是不知道，那天早上我有去借車子，之後就離 開，那天他也有去總部」「（問：何時去總部？）答：有 去，但不記得幾點」等語（見96年10月1 日本院審判筆錄 ）。因丙○○稱己○○不記得幾點去競選總部，此與丙○ ○前所稱那天有載己○○去競選總部，是用所借競選活動 車載去的等語前後不符，亦難為上訴人己○○有利之證明 。
（九）至現場遺留之煙蒂唾液ＤＮＡ與上訴人己○○唾液ＤＮＡ 型別並不相符，且現場遺留之指紋與上訴人之指紋不符， 固有內政部警政署刑事警察局91年12月31日刑醫字第0910 325870號鑑驗書、91年12月24日刑紋字第0910327269號鑑 驗書各1 份在卷可憑（見外放陳乙○○遭殺人未遂案報告 表第4 、7 頁）。又雖現場有一煙蒂唾液ＤＮＡ與第三人 甲○○之ＤＮＡ相符，惟經承辦警員丁○○○○○於本院 本審審理時陳稱：「本案是我承辦，當初係以重大刑案來 偵辦，我們本來認為被害人是不會救活，現場係高雄縣警 察局鑑識組人員到現場採證，他們建議相關人員的證人做 ＤＮＡ採證，我們交給我們分局的鑑識組，至於甲○○， 我只知道是被害人所僱用，據我所知她沒有在現場」「（ 問：甲○○係陳乙○○所僱用的按摩人員？）答：是的， 她們都在2 樓休息」「（問：案發地點在幾樓？）答：1 樓後面的客廳，我有問鄰居甲○○其人，他們說他們都只 用花名，因此沒有留下年籍資料」等語（見96年12月17日 本院審判筆錄）。因告訴人在該址開家庭理容店，甲○○ 是告訴人所雇用之理容人員，又是女性，而兇手是男性， 自排除女性之甲○○涉案。又現場一樓客廳東側牆壁留下 之血掌印，因紋線模糊，無法比對，此有內政部刑事警察 局96年8 月31日刑紋字第0960129648號函可稽（見本院本 審卷第75頁），又證人即戊○○○○○○○○組員庚○○ 於本院本審審理時亦陳稱：血掌印模糊無法比對等語（見 96年7 月31日本院本審審判筆錄，即本院更一審卷44頁） ，因現場該血掌紋模糊，無法比對，自仍不能為上訴人己 ○○未涉案之證明。又採自高雄縣仁武鄉○○路495 號之 編號13、14及15號之現場鞋印與送鑑拓自上訴人己○○之 左、右腳之鞋印比對結果，兩者之印痕型態、大小及間距
不同，認編號13、14及15號之現場鞋印非由送鑑拓自上訴 人己○○之左、右腳之鞋印所遺留，此固有內政部刑事警 察局96年8 月24日刑鑑字第0960128775號函可憑（見本院 本審卷第67頁），惟案發當時之91年11月25日並未扣到兇 手鞋子，時隔多年後才於96年7 月17日本院準備程序開庭 時拓取上訴人己○○之鞋印送鑑，因時隔近5 年，已逾一 般鞋子之使用期，則上開編號13、14及15號之現場鞋印， 與96年7 月17日拓自上訴人己○○之左、右腳之鞋印，兩 者之印痕型態、大小及間距縱有不同，惟此仍不能為上訴 人己○○有利之證明。又證人即戊○○○○○○○○組員 庚○○於本院審理時亦陳稱：血鞋印是斷斷續續殘缺的無 法比對，我們有拍照存證，外勤也沒有提供血鞋，所以無 法來對造比對，因為沒有另外1 雙扣案的鞋子來比對等語 （見96年7 月31日本院本審審判筆錄，即本院更一審卷43 、44頁），因案發當時未有鞋子扣案，則現場所遺斷斷續 續殘缺的血鞋印也無法比對，自仍不能為上訴人己○○有 利之證明。又現場遺留之煙蒂唾液ＤＮＡ雖與上訴人己○ ○唾液ＤＮＡ型別不符，可能係因上訴人己○○未於案發 現場吸煙，或未於案發現場留下煙蒂等原因，致無法於案 發現場扣得與上訴人己○○唾液ＤＮＡ型別相符之煙蒂； 另現場遺留之指紋雖與上訴人己○○之指紋不符，亦可能 係因上訴人己○○謹慎的未於案發現場留下指紋，或因留 下之指紋特徵不明顯等原因，致無法於案發現場採得上訴 人之指紋，均不能排除其可能性，尚不能僅以在案發現場 採得之煙蒂唾液ＤＮＡ型別及指紋與上訴人己○○不符， 即為上訴人己○○於案發時未至現場之認定。
（十）按殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被 害人所受傷害多寡及是否為致命部位，雖有時可藉為認定 有無殺意之心證，不能據為絕對之標準，然加害人之下手 情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。本 件被告持以砍殺告訴人之斧頭2 支，雖未扣案，然告訴人 送醫後其右側頂枕部頭皮有兩處利器造成之傷口，傷口邊 沿整齊，一長3 公分，另一長6 公分，兩傷口均深及頭骨 ，並造成頭骨下陷性開放性骨折，腦膜破損，硬膜外出血 ，硬膜下出血，和挫傷性腦內出血，在急診室時為昏迷狀 態，昏迷指數為9 分等情，已如前述，足見告訴人受傷之 嚴重。又按人體之頭部係大腦等主要器官所在，為人體極 重要之部位，係屬要害，若以利器砍殺，極有可能傷及腦 部及顏面重要器官，導致腦部功能喪失或死亡等情，此為 一般人所週知之事實，上訴人己○○既受有國中畢業教育
程度（見警卷第6 頁），且為智識健全之成年人，對此自 應有所認識，竟持銳利之斧頭，朝告訴人頭部揮砍，且不 只揮砍一次，依行兇者砍殺行為及下手部位、力道、造成 之傷勢等情，可見行兇者當時用力之猛及殺意之堅，參酌 告訴人陳稱己○○在揮砍時，並高喊「給你死」等語，足 認行兇者顯有殺人之故意至明。本件雖倖因告訴人及時送 醫急救，而未發生死亡結果，但不能因此認為行兇者於行 為時即無殺人之犯意。
綜上所述，因被害人陳乙○○被殺送醫經急救2 日清醒後， 在高雄榮總醫院接受警方詢問，其自檢警偵查之始即指認上 訴人己○○是殺伊之兇手，原審及本院審理時被害人陳乙○ ○仍堅決指認上訴人己○○是殺伊之兇手，證人劉淑芬亦多 次證稱：「被告叫我回到他身邊，不然看到陳乙○○就要讓 她死」等語，因被害人以前曾見過上訴人己○○多次，且曾 當上訴人己○○之離婚證人，並非不認識之人，則其指認是 遭上訴人己○○所砍殺，應屬可信，事證明確，上訴人己○ ○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。二、上訴人己○○所為，核係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之 殺人未遂罪。上訴人己○○已著手於殺人行為之實行，而未 發生死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項（修正前 為刑法第26條前段）之規定減輕其刑。又上訴人己○○行為 時，關於未遂犯之處罰，修正前刑法第25條規定「已著手於 犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有 特別規定者，為限」，修正前刑法第26條前段規定「未遂犯 之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，而於95年7 月1 日刑法 修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後 刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未 遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯 之刑減輕之。」，比較上開規定，僅屬法條順序之移置，並 無法律之變更，自不生法律比較適用之問題，前述論罪，應 逕適用修正後刑法第25條之規定，附此敘明。三、原審適用刑法第271 條第2 項、第1 項、修正前刑法第26條 前段（修正後改為刑法第25條第2 項）、第37條第2 項之規 定，並審酌上訴人己○○僅因懷疑告訴人唆使其與劉淑芬離 婚，即以斧頭朝告訴人頭部猛砍，致告訴人所受傷勢嚴重， 有兩傷口均深及頭骨，並造成頭骨下陷性開放性骨折，腦膜 破損，硬膜外出血，硬膜下出血，和挫傷性腦內出血等傷害 ，倒臥於血泊中，並陷入昏迷之狀態，幸因即時送醫急救始 悻免於死，其犯罪手段兇殘，且於犯後猶卸責飾詞，毫無悔 意，亦未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，犯罪後態
度不佳等一切情狀，量處有期徒刑10年，並說明依上訴人己 ○○所犯殺人未遂罪之暴力犯罪性質，認有褫奪公權之必要 ，併予宣告褫奪公權5 年。又敘明上訴人己○○行兇所用之 斧頭2 支，雖為本件犯罪所用之物，惟並無證據證明係上訴 人己○○所有，且未扣案，為免執行之困難，其不為沒收宣 告之理由。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦甚妥適 ，上訴人己○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 1 月 21 日 書記官 黃一秋
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271 條第1 項、第2 項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。