臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第125號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丑○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
共 同
選任辯護人 蔡錫欽 律師
蘇勝嘉 律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
被 告 寅○○
己○○
20號
丙○○
辰○○
庚○○
癸○○
之1
子○○
乙○○
卯○○
甲○○
上列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣高雄地方法院95年度
易字第1447號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第16274 、18443 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丑○○領有電子遊戲場營利事業登記證，在高雄市○○區○ ○路342 號經營「長紅娛樂廣場」（起訴書誤載為長紅電子 遊藝場），為長紅娛樂廣場之實際負責人，在上址擺設附表 二編號1 至編號8 所示之電動機具柏青哥機台200 台，經營 電子遊戲場，詎竟基於賭博之犯意，並以月薪新台幣（下同 ）18,000元僱用與之有賭博犯意聯絡之丁○○負責管理現場 及兌換賭金工作，僱用不知情之丙○○、辰○○、庚○○、 癸○○、子○○、乙○○、卯○○、甲○○、寅○○、己○ ○、午○○負責兌換代幣、寄存卡、照護機台等工作。賭博 之方式係由賭客以1,000 元兌換代幣50枚之比例後，將代幣
投入任選之店內柏青哥機台，每投1 枚代幣於機台內即出現 40 顆 小鋼珠，以出現之小鋼珠押注，如押中即賠付若干倍 數之小鋼珠，如未押中則沒入押注之小鋼珠；賭客累積小鋼 珠至一定數量後，得以「計珠器」洗珠計算後列印數量單據 之「寄珠單」，持向櫃檯服務人員登載於寄卡簿、寄卡日報 表後換取寄存卡，再由賭客將寄存卡交給丁○○計算後，依 丁○○指示至店外停車場領取所兌換現金，以每張寄存卡兌 換1,000 元現金之方式，共同以上開電動機具與不特定人賭 博財物。嗣於95年6 月12日22時許、23時許及13日凌晨時分 ，巳○○、戊○○、陳君中（巳○○、陳君中均另案經檢察 官依職權為不起訴處分）各基於在公眾得出入之場所賭博財 物之犯意，在先後前往上開長紅娛樂廣場把玩柏青哥機台， 迄於翌日2 時53分許，巳○○將贏得小鋼珠兌換寄存卡8 張 交付丁○○，再依丁○○指示至上開停車場鋼鍋內拿取8,00 0 元現金時，為埋伏店外警員目擊，並尾隨騎車離開之巳○ ○至高雄市○○區○○路、富國路口將其逮捕，並扣得巳○ ○賭博所得之現金8,000 元；戊○○則至翌日3 時許，將贏 得小鋼珠兌換寄存卡12張後交付丁○○，再由不詳姓名之成 年人將賭資轉交給不知情顧客辛○○將上開兌換賭資12,000 元塞入戊○○上衣口袋內；陳君中於同日凌晨3 時許，將贏 得小鋼珠兌換寄存卡14張交付丁○○，依丁○○指示至上開 停車場，向不知情之不詳名籍成年男子，領取兌換之現金 14,000元後，再度進入「長紅娛樂廣場」繼續把玩時，為警 持臺灣高雄地方法院法官所核發之搜索票前往上址搜索時查 獲扣得戊○○、陳君中賭博所得之現金12,000元、14,000元 ；並於當場查扣附表二所示之機台、周轉金；於店內扣得丑 ○○所有供賭博行為所用之附表三所示之代幣等物及丑○○ 所有之監視系統4 台、訊號轉換器2 台。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文；其立法理由係以傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人 如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等 傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當 性外，自可承認其證據能力。
二、證人即賭客陳君中、辛○○、丁○○於警詢中之證述，就被 告丑○○、戊○○而言，係審判外之陳述，證人巳○○、陳 君中、辛○○於警詢中之證述，就被告丁○○而言亦係審判 外之陳述，惟檢察官與被告丑○○、丁○○、戊○○及被告 丑○○、丁○○之選任辯護人於本院均明示同意得為證據（ 見本院上易㈠卷第103 頁），本院審酌該證據作成並無不適 當或違法之情事，且上開警詢中之陳述為認定被告丑○○、 丁○○、戊○○等犯罪實所必要，依上開刑事訴訟法之規定 ，自有證據能力。
三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是於符合前開法律所列 條件下，仍承認上開陳述之證據適格。而證人「先前不一致 之陳述」，係指先前於審判外陳述之人現於法院作證，且該 審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形 。因此後者既於審判中作證，即處於法院得親自觀察證人前 後陳述不一致之反應，以判斷究何者較為可採，且就詰問而 言，因該證人現於法院作證，被告不但得對證人現在之證詞 進行詰問，亦得對其先前陳述為詰問，即對於先前不一致之 陳述為詰問。因此，法院於審理時既已賦予被告或其辯護人 於審判中親自詰問證人之機會，被告對於任何各該證人於警 詢、偵查、或審理中有何不利於被告之證述，均有表示意見 之機會，如法院認為先前之陳述較可信、更有證據價值時， 自得為證據。證人巳○○於警訊中證稱：是由一名身穿白襯 衫之店內男子叫我去該店停車場內一個鍋子內拿錢，而其於 本院審理時則證稱：是向旁邊的客人換的等語，先後所述不 一致，惟其於本院審理時亦證稱：應以警詢時所證為準等語 ，本院審酌其於檢察官偵查中及本法院審理時均未抗辯偵訊 之人員有對其不法取供，且於法院審理中在被告丁○○等人 面前為證述，壓力較大等情觀之，其於警訊中所證應有較為 可信，且為認定被告丁○○等人犯罪事實所必要，依前揭說 明，自有證據能力。
貳、被告丑○○、丁○○、戊○○上訴駁回部分：一、訊據上訴人即被告丑○○對於其係「長紅娛樂廣場」之實際 負責人，另訊據上訴人即被告丁○○對於其係受僱於上開娛 樂廣場擔任兌換代幣、機台修理、清潔等工作之事實，固均 供認不諱，惟矢口否認有公訴人所指之賭博犯行。被告丑○ ○辯稱：「長紅娛樂廣場」並無兌換金錢之行為，且店內機 台上均有標明「恕不換現金」，如員工私底下賭博，伊亦無
從防範云云。被告丁○○則辯稱：伊當時只有受理寄存卡， 並未兌換現金云云。另訊據上訴人即被告戊○○亦矢口否認 有事實欄所載賭博犯行，辯稱：伊雖有在「長紅娛樂廣場」 把玩柏青哥機台，但沒有賭博財物，辛○○所交付12,000元 是為了清償之前積欠的借款，當時係警員要伊從口袋拿錢出 來，伊就拿出來云云。
二、經查：
㈠證人巳○○於本院審理時證稱：因事情已經過1 年多，現在 已記不得等語（見本院㈡卷第49頁）。而其警詢中證稱：「 （問：警方於95年6 月13日2 時53分許，發現你在左營區○ ○路342 號長紅娛樂廣場向該店店員兌換賭資後，並在離去 時被尾隨之警方於95年6 月13日2 時55分許，在高雄市○○ 區○○路與富國路口當場攔截查獲，是否屬實？）實在」、 「（問：你當時打玩何種機台？該機台是以何種方式打玩？ 累積之珠數多少？可兌換幾張寄存卡？可兌換多少賭資？） 柏青哥電玩機台。投代幣換鋼珠打玩。不清楚珠數，可兌換 8 張寄存卡，每張面額1,000 玉，新台幣8,000 元」、「（ 問：你向人示意兌換現金？）向店內櫃台小妹示意，我已不 清楚該小妹係何人？」、「（問：是由何人在何處將賭資交 給你？交給你賭資多少？）是由一名身穿白襯衫之店內男子 叫我去該店停車場內一個鍋子內拿錢的。新台幣14,000元」 、「（問：你稱可兌換賭資8,000 元，為何該店店員會交給 你14,000元？）該身穿白襯衫之男子叫我將6,000 元交給店 內另一位客人」、「（問：能否請你詳述被查獲當時之情形 ？）我大約12日22時左右進入該店打玩機台，直到13日2 時 45分左右，因要回家，所以我便將本次打玩機台所累積之寄 存卡8 張交給店內櫃台小妹，店內小妹就請一名男子過來跟 我講說賭資放在停車場內一個鋼鍋，並告訴我鋼鍋內放置有 14,000元，其中8,000 元是我所兌換之賭資，另6,000 元請 我轉交另一名客人，所以我拿到賭資後，就6,000 元交給該 男子所指定之客人，便騎車離開該店，直到我騎到裕誠路與 富國路口就被尾隨之警方攔截查獲了」、「（問：你本次至 該店打玩輸贏如何？）贏了3,000 元。」、「（問：該店是 否按照店方之規定兌換比例相同之賭資給你？比例如何計算 ？）是的，1 比1 」等語（見警卷第172-173 頁）；於檢察 官偵查中亦結證稱：「（問：你今日是否在長紅電子遊戲場 打玩賭博性電玩機台，兌換現金8,000 元？）是，是在停車 場內之鋼鍋中換的。我向櫃台穿著製服的小妹詢問可不可以 換錢，該小妹叫那名男子過來，我把寄存卡交給這名男子， 那名男子即叫我到停車場垃圾桶上一鋼鍋拿錢，我就到該男
子指定之鋼鍋拿錢，我拿8,000 元，另將6,000 元交給寄存 6 張寄存款的男子。一張寄存卡可換1,000 元」、「（問： 鋼鍋《提示》是否你所講置放錢之鋼鍋？）是的」、「（問 ：到底是將寄存卡交給櫃台小妹或那名男子？）我向櫃台小 妹詢問如何換錢，小妹叫那名男子過來，我把卡交給那名男 子，他叫我去鋼鍋拿錢」等語（見偵查㈠卷第7 頁）。 ㈡證人陳君中於警詢中亦證稱：「（問：警方於95年6 月13日 3 時10分許持臺灣高雄地方法院法官所核發之搜索票在高雄 市○○區○○路342 號長紅娛樂廣場當場查獲你以該遊戲場 之寄存款卡向店員兌換得賭資14,000元，是否屬實？）有實 在」、「（問：你當時在該遊戲場打玩何種機台？店方編號 為何？該機台是以何種方式投幣或開分打玩？如何打玩？） 小豬哥。編號188 號。是以投代幣之方式打玩，每枚等同新 台幣20元，是向店方購買代幣，再以所購得之代幣投入所選 定之電玩機台開始打玩，如有中獎，可獲得由機台所落出之 小鋼珠」、「（問：你總共累積多少數量之小鋼珠？可兌換 多少遊戲場之寄存卡？可兌換多少現金？）我當時因為有中 該機台之『999 』連線大獎，該機台即持續落出小鋼珠，期 間該店之小姐便主動過來幫我將小鋼珠拿到櫃台前之小鋼珠 計數器計算數量，並交付我14張寄存卡。可兌換成現金14,0 00元」、「（問：你將該店寄存卡交由何人？由何人在何處 將賭資14,000元交給你？）我在店方編號188 號機台座前交 給阿良《當場指認係丁○○》14張寄存卡。約過5 分鐘左右 ，阿良便過來我打玩的機台前告訴我可以前往停車場拿取賭 資，當我走到停車場時，即有一不詳姓名男子當場交給我14 ,000 元 」、「（問：警方執行搜索勤務時，該在停車場交 付賭資予你的男子是否還在現場？）沒有看到」、「我是13 日大約0 時左右到該遊藝場」、「今天輸了1,000 元，共花 15,000元兌換代幣，今天是第1 次至遊藝場打玩」、「（問 ：你稱是第1 次至該遊藝場打玩電玩機台，為何知道該店之 寄存卡能兌換現金？）我有問店員阿良，經阿良告知才知道 能兌換成現金」、「（問：該遊藝場是否按照店方之規定兌 換比例相同之賭資給你？比例如何計算？）是的，1 比1 」 等語（見警卷第169-170 頁）；其於檢察官偵查中亦結證稱 ：「（問：你今日是否在長紅電子遊戲場打玩賭博性電玩機 台，兌換現金14,000元？）是，我換到的14,000元已經被警 方查扣了」、「（問：《提示警方蒐證數位相機內丁○○照 片》前述找朋友換錢給你的阿良是否即為照片中之丁○○） 是，他是該遊藝場內之員工，穿著制服」等語（見偵查㈠卷 第9-10頁），核與上開證人巳○○所述兌換現金之經過大致
相符。足徵被告丁○○確有兌換現金給陳君中無訛。 ㈢證人即警員壬○○於原審審理時證稱：「我發現丁○○將顧 客戊○○之寄存卡收走後，沒多久辛○○就走到戊○○身旁 快速將12,000元塞入戊○○上衣口袋後離去，戊○○有取出 點算一共是12張千元大鈔，並對隔壁顧客說他今天贏了8,00 0 元」等語（見原審㈡卷第35、36頁）。由證人辛○○交付 上開金額之時機及被告戊○○收取12,000元後亦表示是賭資 等情觀之，證人辛○○交付之12,000元係戊○○兌換之賭資 無訛。又由被告戊○○自承當天共換得13張寄存卡，為警查 獲時身上還留有1 張寄存卡（見警卷第165 頁、原審㈠卷第 162 頁），可推知被告戊○○當時係交付給被告丁○○12張 寄存卡，參以其嗣後取得12,000元，兌換比例亦與「長紅娛 樂廣場」實際上兌換比例相同，益見被告戊○○所取得之12 ,000 元 係小鋼珠所兌換之賭資。
㈣被告丁○○於警詢時供稱：「我是『長紅娛樂廣場』員工， 查獲當天是我叫巳○○、陳君中兩人去停車場的等語（見警 卷第13頁），證人許文華（高雄市政府警察局交通大隊第四 分隊小隊長）於原審審理時證稱：我與壬○○喬裝賭客進入 店內把玩機台，大約在凌晨1 時左右，看到陳君中打玩之機 台開出大獎，我就請壬○○注意他有沒有換錢的動作，之後 先看到巳○○與丁○○談話並交付寄存卡，再走出店外，我 根據之前探訪結果推測巳○○應該是要去換錢，就打電話通 知在店外埋伏同仁等語（見原審卷㈡第37頁）；證人壬○○ （高雄市政府警察局行政科專勤組警員）於原審審理時證稱 ：本件是我與許文華喬裝顧客，進入「長紅娛樂廣場」把玩 機台伺機取締，當天凌晨2 時許，發現巳○○先走到櫃台與 丁○○交談並交付寄存卡，丁○○隨即進入員工辦公室約5 分鐘後再走出來與巳○○交談，之後巳○○就出店門朝停車 場方向走，許文華研判巳○○係前往停車場領取賭資，就打 電話通知店外埋伏員警；另外陳君中將寄存卡交給丁○○約 1 分鐘後，也步出店外往停車場方向走，不久又再返回座位 繼續打玩機台等語均相符（見原審㈡卷第34、35頁），足見 被告丁○○確有兌換賭資予巳○○、陳君中及被告戊○○之 行為無疑。
㈤證人陳君中雖於原審法院審理時證稱：我將寄存卡14張交給 丁○○後，丁○○就跟我說有朋友現在在停車場要找我，並 沒有說要拿錢給我，我走到停車場有一名男子就給我15,000 元，並說要跟我拿18張寄存卡云云（見原審㈡卷第33頁）。 惟其自陳與丁○○不相識，又無人知悉其在該店，卻未向丁 ○○追問是何人找，又為何不能進入店內見面，即深夜一人
獨自前往停車場，與既不知名亦不知來意之陌生人見面，所 述與一般生活經驗相違，是否可信已非無疑；況所證與其先 前所述及前開事證不符，自屬無從採為有利於被告丁○○有 利之認定。證人陳君中於同日亦證稱：我之所以只交出14, 000 元給警察，是因為我只有寄放14張寄存卡在丁○○處等 語（見原審㈡卷第30頁），雖與其前此所證係因兌換寄存卡 而取得之事實未盡相符，然由其上開所稱寄存卡兌換現金之 比例係與「長紅娛樂廣場」實際上兌換比例相同，亦足以證 明證人陳君中確有兌換賭資之行為，始會知悉該店正確之賭 金兌換比例。證人巳○○於本院審理時雖證稱：錢是有換， 但是向旁邊的客人換的，伊不知叫伊去停車場鋼鍋拿錢的人 是店員或客人云云（見本院㈡卷第48頁），惟如前所述，其 同時亦證稱：已經過了1 年多，應以警詢筆錄為準。而其上 開於本院所證：係向旁邊的客人換錢云云，核與警詢所證： 是由一名身穿白襯衫之店內男子叫我去該店停車場內一個鍋 子內拿錢等語不符，自應以警詢所證較為可信，其於本院審 理時所證係向旁邊的客人換錢云云，亦非可信。是證人陳君 中、巳○○事後所證，均不足採為有利於被告丁○○之認定 。此外，復有臨檢現場紀錄表、「長紅娛樂廣場」賭客現場 相關位置平面圖各1 份（見警卷第24 6、247 頁、偵㈠卷第 119 頁）、巳○○、陳君中及被告戊○○被查獲時扣得賭資 、附表2 、3 所示之物可資佐證。是被告丑○○、丁○○辯 稱「長紅娛樂廣場」並無顧客得以贏得小鋼珠兌換現金之賭 博行為云云，不足採信；從而，丁○○明知上開情事，仍兌 換賭資予巳○○、陳君中、戊○○，其有賭博之犯行，堪以 認定。
㈥被告丑○○於原審審理時供稱：「長紅娛樂廣場係我獨自經 營，丁○○只是店內員工並沒有分紅，我有到店裡時會依報 表核對店內營收並收錢」等語（見原審㈠卷第153 頁、㈡卷 第51頁），與被告丁○○所稱：伊沒有分紅，每天下班會由 櫃台會計人員點錢交接等語（見原審㈠卷第156 頁）及同案 被告庚○○、癸○○、子○○（均為會計人員）陳稱：我們 上班之前要跟上一班的人一同清點現金及代幣，兩邊帳目必 須一致才可以等語相符（見原審㈠卷第160 頁）。可見店內 現金數目正確與否均有嚴格控管，被告丁○○若未經被告丑 ○○同意，係無法自行挪用而不被察覺。而被告丁○○確有 分別兌換8,000 元、14,000元、12,000元予巳○○、陳君中 及被告戊○○之行為，已如前述。既然被告丁○○係無法參 與分紅之店員，對於店內盈虧、生意好壞即無直接相關，衡 情即無自掏腰包兌換金錢予賭客，以招攬顧客至店內把玩之
可能與必要，顯見被告丁○○為賭客兌換現金之行為係出自 被告丑○○授意。況證人許文華已證稱：查獲當天喬裝賭客 在店內把玩時，丁○○表示當天店內中獎兌換現金事宜，將 在當日3 點統一處理等語（見原審㈡卷第37頁）。被告丁○ ○絲毫不擔心自己行為會遭店員或顧客將上情轉告被告丑○ ○，亦不避諱於店內向顧客表示將統一處理中獎兌換事宜， 及僅於該日凌晨，兌換給巳○○、陳君中及被告戊○○（戊 ○○部分詳見㈧所述）3 人之金額高達34,000元等情，亦足 證被告丁○○為賭客兌換現金之所為並非其個人之行為，係 為「長紅娛樂廣場」而兌換現金予賭客，否則被告丁○○個 人何有統一及以高額現金兌換寄存卡之需要？是被告丑○○ 身為「長紅娛樂廣場」實際負責人與被告丁○○間就本案賭 博犯行有犯意聯絡及行為分擔無訛。
㈦被告丑○○於原審法院審理時雖辯稱其係「長益遊樂廣場」 負責人，而為警查獲實際上是「長益遊樂廣場」，並非「長 紅娛樂廣場」云云。惟「長紅娛樂廣場」負責人雖登記為吳 崇文，而「長益遊樂廣場」負責人則登記為丑○○（見原審 ㈠卷第294 至323 頁）。然營利事業登記之記載僅為決定相 關行政責任之歸屬，其上登記之負責人並非必然與實際經營 者相同，亦屬常有之現象，自不能僅以丑○○係「長益遊樂 廣場」而非「長紅娛樂廣場」之登記負責人，查獲店員均係 由被告丑○○雇用，即謂本案為警查獲者實際上是被告丑○ ○所經營之「長益遊樂廣場」，而排除丑○○係「長紅娛樂 廣場」實際負責人之可能。況且，被告丑○○於警詢、偵查 及原審法院審理時均自承：沒有和吳崇文共同經營設在高雄 市○○區○○路342 號之「長紅娛樂廣場」，該遊藝場是我 獨自經營的等語（見偵㈡卷第12頁、偵㈠卷第113 頁、原審 ㈠卷第153 頁、㈡卷第51頁），參以當日為警查獲之遊藝場 門外係懸掛「長紅」之大型廣告招牌，且所在地址亦與營利 事業登記證記載之「長紅娛樂廣場」所在地址相同，有查獲 當時所攝照片1 張、營利事業登記證影本1 紙可憑（見警卷 第291 頁、偵㈡卷第144 頁）。足見為警查獲者，係址設高 雄市○○區○○路342 號，並由被告丑○○所實際經營負責 之「長紅娛樂廣場」，是被告丑○○辯稱其係經營「長益遊 樂廣場」，並以「長益遊樂廣場」名義在高雄市○○區○○ 路342 號經營電動柏青哥機台云云，委無可採。 ㈧被告戊○○於原審審理時供稱：我認識辛○○，他是我朋友 ，我是在遊藝場認識辛○○的，認識1 、2 年了，當天他還 錢給我，因為查獲前2 、3 個月前他跟我借12,000元，也是 在遊藝場借的云云（見原審㈠卷第162 頁）；而辛○○於原
審審理時則供稱：12,000元是查獲二、三個星期我跟他借的 ，我跟他一起去高雄市左營區附近的海產店吃消夜跟他借的 ，我去他開的清粥小菜店借的云云（見原審㈠卷第163 頁） ；其於本院審理時亦證稱：之前有欠戊○○12,000元，當天 是到遊藝場去玩，12,000元不是換卡的錢，亦非遊藝場之員 工，是2 個多月前借的云云（見本院㈡卷第47頁）。惟渠等 2 人就借款地而言，一則供稱在遊藝場，一則稱在海產店吃 消夜處；就借款時間而言，一則供稱查獲前2 、3 個月，一 則稱被查獲前2 、3 星期，渠等2 人關於借款時間及地點之 供述迴然不同，顯難信為真實。且如前所述，證人壬○○已 證稱：丁○○將顧客戊○○之寄存卡收走後，沒多久辛○○ 就走到戊○○身旁快速將12,000元塞入戊○○上衣口袋後離 去，戊○○有取出點算一共是12張千元大鈔，並對隔壁顧客 說他今天贏了8,000 元，依證人辛○○交付上開金額之時機 、被告戊○○收取後所為表示及被告戊○○自承當天共換得 13張寄存卡，為警查獲時身上還留有1 張寄存卡，可推知被 告戊○○當時交付被告丁○○12張寄存卡，而其嗣後取得 12,000元，兌換比例亦與「長紅娛樂廣場」實際上兌換比例 相同，益徵被告戊○○所取得之12,000元係小鋼珠所兌換之 賭資無訛。
㈨綜上所述，被告丑○○、丁○○、戊○○所辯均屬卸責之詞 ，無從採信，渠等均有事實欄所載賭博犯行，堪予認定。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告丑○○、丁○○、戊○○行為後， 如附表一編號1 、2 所示被告丑○○、丁○○論罪科刑所應 適用之刑法條文及如附表一編號1 所示被告戊○○論罪科刑 所應適用之刑法條文，業於94年2 月2 日修正公布，並於95 年7 月1 日生效施行；經比較新舊法結果，就刑法第28條之 規定而言，以新法較有利於被告丑○○、丁○○，惟就應科 之罰金刑之最低額而言，則以舊法對渠等較為有利；就被告 戊○○而言，新法亦未較有利，自應適用修正施行前之刑法 條文而為處斷。
四、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要 件；凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為 賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經 濟上價值之有體物而言。查被告丑○○經營「長紅娛樂廣場 」擺設電動柏青哥機台，由案外人巳○○、陳君中、被告戊 ○○兌換代幣後投入，再以出現之小鋼珠押注，如押中即賠 付若干倍數之小鋼珠，如未押中則沒入押注之小鋼珠，並得
以累積小鋼珠換取寄存卡，再以每張寄存卡兌換1,000 元比 例兌換現金；即屬於以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸 前揭之說明，自屬賭博無疑。核被告丑○○、丁○○、戊○ ○上開所為，均係犯現行刑法第266 條第1 項之普通賭博罪 。被告丑○○、丁○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之 分擔，均為共同正犯。按數行為於同時同地或在密切接近之 時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社 會一般觀念，在時間差距上，難以強行分開；在刑法評價上 ，以視數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理。本件被告丑○○、丁○○與巳○○、陳君中及被 告戊○○間之賭博犯行，係於同一地點、密接時間內，本於 單一決意，利用同一犯罪機會接續完成，又侵害同一社會法 益，應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯。公訴人認丑 ○○、丁○○係基於概括犯意為之，應論以連續犯，不無誤 會，併此敘明。
五、辛○○雖有將戊○○欲兌換之賭資於店內交付戊○○之行為 。惟「長紅娛樂廣場」店員即被告辰○○、庚○○、癸○○ 、子○○、乙○○、卯○○、甲○○、寅○○、己○○等人 均稱：辛○○並非該店員工（見原審㈠卷第160 頁）；又兌 換賭資予陳君中之不詳名籍成年男子亦非在場之店員，此經 證人陳君中於警詢時證述明確（見警卷第169 頁），則證人 辛○○及該男子既不具有店員身分，自無以遽認其等必然知 悉所交付者係賭資。依卷附「長紅娛樂廣場」賭客現場相關 位置平面圖所示（見偵㈠卷第119 頁），辛○○、被告戊○ ○把玩機台位置分別在店內之東北、西南側，彼此相距遙遠 ，單從位置分佈上無以認定辛○○必然得知戊○○中獎之事 實，且依卷附證據亦無從認定辛○○及該男子分別得知戊○ ○、陳君中把玩之機台有中獎及陳君中及被告戊○○有交付 寄存卡欲兌換賭資之情事，在無從確認辛○○、該男子知悉 陳君中及被告戊○○有兌獎行為之前提下，亦難認定辛○○ 、該不詳男子明知或可得知所交付者係賭資。此外，並無證 據足以證明辛○○、該男子知悉「長紅娛樂廣場」有兌換賭 資之情事，亦無證據足以證明請託辛○○、該男子分別交付 12,000元、14,000元係何人或是否為被告丁○○等有賭博犯 意聯絡之人，以及是否已說明係所託轉交者係賭資。是並無 證據足以認定辛○○及該男子與被告丑○○、丁○○間有犯 意聯絡，而認辛○○、該男子亦為共同正犯。又如後所述， 並無確切之證據足以證明店員即被告丙○○、辰○○、庚○ ○、癸○○、子○○、乙○○、卯○○、甲○○、寅○○、 己○○亦有參與賭博之情事，自難認渠等與被告丑○○、丁
○○間有犯意聯絡及行為分擔，公訴人認應成立共同正犯， 尚有誤會。
六、原審因認被告丑○○、丁○○、戊○○犯罪證明確，而適用 刑法第2 條第1 項、修正前刑法第28條、第266 條第1 項前 段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，審酌 被告丁○○、戊○○均有賭博前科，分別經臺灣新竹地方法 院以79年度簡字第545 號、臺灣臺中地方法院以85年度易字 第1444號，分別判處罰金銀元6,000 元、銀元1,500 元確定 ，猶不知悔改，更犯本案；被告丑○○無前科，素行良好， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽；被告丑○○ 係「長紅娛樂廣場」實際負責人，係該店經營電動柏青哥機 台之決策者及獲利者，惡性較受僱用負責兌換賭資之員工丁 ○○及賭客戊○○為重；被告丁○○係出於維持生計之故， 始受僱擔任店員致涉本案犯行，而被告戊○○賭博財物性質 上僅係處分自己財產之行為，對社會所造成之損害並非直接 、鉅大，惟仍已破壞社會善良風俗；及考量查獲之賭博性電 動柏青哥機台數量、被告丑○○、丁○○、戊○○均否認犯 行等一切情狀，就被告丑○○部分量處罰金銀元7,000 元； 就被告丁○○部分科處罰金銀元3,000 元；就被告戊○○部 分判處罰金銀元3,000 元，並均均依附表1 編號3 比較新舊 法結果，適用修正後即現行刑法第42條第3 項前段之規定， 各諭知如易服勞役以新台幣1,000 元折算1 日，另敘明附表 2 所示之機台200 台、IC板200 片、現金11,200元分別係當 場賭博之器具及在賭檯上之財物，業據被告丑○○、丁○○ 、證人壬○○分別供證明確（見原審㈠卷第153 、156 頁、 ㈡卷第40頁），應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯 人與否，宣告沒收；而附表3 所示之物，均為被告丑○○所 有，為其於偵查中所自承（見偵㈠卷第114 頁），其中編號 1 代幣尚未拆封，係預備供顧客兌換所用，已經被告丁○○ 供承在卷（見原審卷㈠卷第156 頁），而為犯罪預備之物， 依共犯共同負責之法理，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告 沒收；編號2-10所示之物係供本件賭博犯行所用之物，此經 被告丁○○、證人巳○○供證明確（見偵㈠卷第7 頁、原審 ㈠卷第156 、157 頁、㈡卷第40頁），依共犯共同負責之法 理，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收；自被告戊○○ 身上查獲之現金12,000元，係被告戊○○以小鋼珠兌換之賭 資，為其犯賭博罪所得之物，應依刑法第38條第1 項第3 款 宣告沒收。至被告丑○○所有扣案之監錄系統4 台及訊號轉 換器2 台，係用以監視店內及大門狀況，並無法藉以觀看停 車場情形，業據被告丁○○供述在卷（見原審㈠卷第157 頁
），此外並無證據證明與本案賭博犯行相關，爰不予宣告沒 收。至於賭客巳○○、陳君中身上所扣得之現金8,000 元、 14,000元，分別係其以小鋼珠兌換之賭資，為其犯罪所得之 物，非本件被告丑○○、丁○○、戊○○所有之物，爰不予 宣告沒收，併敘明公訴人於論告時另認被告丑○○、丁○○ 上開所為同時涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪 。惟刑法第268 條之「營利」意圖，係指自己不參加賭博， 而僅從中抽取金錢得利而言；若設置電動賭博機具與賭客對 賭，該電動賭博機具之輸贏機率不確定，係以偶然之事實決 定勝負，性質上機器提供者係以該機器代替與他人賭博，該 機器提供者所為，應係犯同法第266 條之普通賭博罪，而非 同法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪。本件被告丑○○ 、丁○○係共同擺設賭博性電動柏青哥機台與賭客戊○○等 對賭，2 人所為僅犯普通賭博罪，此部分本應為無罪之諭知 ；惟公訴人認被告係以一行為而犯之，而與前揭賭博罪間有 裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。經核原判決認事 用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告丑○○、丁○○、戊 ○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為無理由；檢察官 仍執前詞，認被告丑○○、丁○○併犯刑法第268 條之罪嫌 ，亦屬無理由，應予駁回。
叁、無罪上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：丙○○、辰○○、庚○○、癸○○、子○○ 、乙○○、卯○○、甲○○、寅○○、己○○係受丑○○僱 用，在「長紅娛樂廣場」擔任店員，詎竟與丑○○、丁○○ 等共同基於賭博之犯意聯絡，在公眾得出入之「長紅娛樂廣 場」負責兌換代幣、插中獎牌之工作，以丑○○、丁○○所 擺設附表二編號1 至編號8 示之柏青哥機台200 台（含IC板 共200 片），與不特定人賭博財物，適於95年6 月13日巳○ ○、陳君中（已另案經檢察官為職權不起訴處分）、戊○○ 等於95年6 月13日在上開長紅娛樂廣場內以所擺設之機台賭 博財物，迄於同日2 時53分許及同日3 時許，巳○○、陳君 中先後將贏得小鋼珠兌換寄存卡張後，再分別兌換賭資8,00 0 元、14,000元、12,000元，為警持搜索票搜索而查獲，並 扣得前述賭資及扣案物，因認被告丙○○、辰○○、庚○○ 、癸○○、子○○、乙○○、卯○○、甲○○、寅○○、己 ○○亦涉有刑法第266 條第1 項、第268 條之賭博罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實 所憑之證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然
而無論直接證據或間接證擺據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院76年台上字第 4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○等10人涉有上揭賭博罪嫌，係以被告丙 ○○等10人、共同被告丑○○、丁○○、戊○○、賭客即原 審同案被告羅玉芬等22人（羅玉芬等22人部分業經原審以查 無賭博事證，判決無罪確定）之供述、證人巳○○、陳君中 、許文華、壬○○之證述，及查獲賭資、扣案物等為主要論 據。被告丙○○經本院合法傳喚未於最後之審判期日到庭， 惟其於警、偵訊、原審法院及本院行準備程序時均否認有公 訴人所指賭博之情事；被告辰○○經本院合法傳喚亦始終未 到庭，惟其於警、偵訊、原審法院亦均否認知悉有賭博之情 事；另訊據被告庚○○、癸○○、子○○、乙○○、卯○○ 、甲○○、寅○○、己○○於本院行準備程序及審理時亦均 矢口否認有公訴人所指賭博犯行，辯稱：沒有參與兌換賭資 之行為，亦不知「長紅娛樂廣場」有兌換賭資之情事等語。四、經查：㈠被告丙○○、辰○○、庚○○、癸○○、子○○、